Ergastolo ostativo: il DL 162/22 fa buon “Governo” dei precetti della Consulta?

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Permessi e liberazione condizionale alla luce delle misure urgenti in materia di benefici penitenziari

*Diego Brancia

Il recentissimo DL 162/2022 in tema di Misure urgenti in materia di divieto di concessione dei benefici penitenziari nei confronti dei detenuti o internati che non collaborano con la giustizia” modifica l’articolo 4-bis della L.354/1975(Divieto di concessione  dei benefici e accertamento della pericolosità sociale dei condannati per taluni delitti)nella parte in cui prevedeva che: “ L’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione previste dal capo VI, esclusa la liberazione anticipata, possono essere concessi ai detenuti e internati per i seguenti delitti solo nei casi in cui tali detenuti e internati collaborino con la giustizia a norma dell’articolo 58-ter della presente legge” eliminando in questi termini il dovere di collaborazione: “«1-bis. I benefìci di cui al comma 1 possono essere concessi, anche in assenza di collaborazione con la giustizia ai sensi dell’articolo 58-ter” ai detenuti e agli internati per delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell’ordine democratico, per i delitti di associazione di stampo mafioso (o avvalendosi delle condizioni previste dalla medesima norma)e  per il delitto di scambio elettorale politico mafioso, a condizione che i soggetti condannati per questi gravi delitti dimostrino:

  1. l’adempimento delle obbligazioni civili e degli obblighi di riparazione pecuniaria conseguenti alla condanna;
  2. o l’assoluta impossibilità di tale adempimento;
  3. e alleghino elementi specifici, diversi e ulteriori rispetto alla regolare condotta carceraria, alla partecipazione del detenuto al percorso rieducativo e alla mera dichiarazione di dissociazione dall’organizzazione criminale di eventuale appartenenza, che consentano di escludere l’attualità̀ di collegamenti con la criminalità̀ organizzata, terroristica o eversiva e con il contesto nel quale il reato è stato commesso, nonché́ il pericolo di ripristino di tali collegamenti, anche indiretti o tramite terzi, tenuto conto delle circostanze personali e ambientali, delle ragioni eventualmente dedotte a sostegno della mancata collaborazione, della revisione critica della condotta criminosa e di ogni altra informazione disponibile.
  4. mancanza di collegamenti e la mancanza di pericolo di ripristino di relazioni o contatti con i contesti della Criminalità organizzata (in tal caso il decreto-legge li riprende dalla sentenza della Consulta sul permesso premio).

Al fine di ottenere la concessione dei benefìci, il giudice accerta altresì̀ la sussistenza di iniziative dell’interessato a favore delle vittime, sia nelle forme risarcitorie che in quelle della giustizia riparativa.

Il Legislatore ha, così, introdotto una sorta di “obbligo risarcitorio-riparatorio” nei riguardi delle vittime dei reati di Criminalità organizzata, che diviene, in verità, un succedaneo della pregressa condotta collaborativa (imposta dalla precedente disposizione di legge, ante sentenza della Consulta).

Occorre osservare che l’obbligo risarcitorio, si tradurrà, di fatto, in un percorso di tortuosa praticabilità per la previsione di liquidazioni di danni esponenziali, che, sovente, vengono riconosciuti alle parti civili nei processi di Criminalità organizzata.

È pur vero che la norma, di nuova introduzione, preveda che si dia prova “dell’assoluta impossibilità di adempimento”, ma tutto ciò si scontra con la presunzione di “capacità reddituale” che la Giurisprudenza di legittimità riconosce a tutti gli appartenenti (a vario titolo) alle associazioni mafiose, localmente denominate.

Si corre il concreto rischio di “imprigionare” l’effetto di rieducazione sociale, come imposto dalla sentenza della Corte costituzionale, in un labirinto di natura patrimoniale-finanziaria, discriminando i condannati meno abbienti da quelli dotati di una solida capacità economica.

La sentenza della Corte costituzionale n.253/2019[1].

Gioverà rammentare che le questioni sollevate dalla Corte di cassazione e dal Tribunale di sorveglianza di Perugia sulla legittimità̀ dell’articolo 4 bis, comma 1, dell’Ordinamento penitenziario, concernevano il conflitto con gli articoli 3 e 27 della Costituzione, là dove la norma censurata impediva che per i reati in essa indicati fossero concessi permessi premio ai condannati che non intendessero collaborare con la giustizia. In entrambi i casi, si trattava di due persone condannate all’ergastolo per delitti di mafia.

La Corte ha dichiarato l’illegittimità̀ costituzionale dell’articolo 4 bis, comma 1, dell’Ordinamento penitenziario nella parte in cui non prevede la concessione di permessi premio in assenza di collaborazione con la giustizia, anche se sono stati acquisiti elementi tali da escludere sia l’attualità̀ della partecipazione all’associazione criminale sia, più̀ in generale, il pericolo del ripristino di collegamenti con la criminalità̀ organizzata. Sempre che, ovviamente, il condannato abbia dato piena prova di partecipazione al percorso rieducativo.

In questo caso, la Corte – pronunciandosi nei limiti della richiesta dei giudici rimettenti – aveva quindi sottratto la concessione del solo permesso premio alla generale applicazione del meccanismo “ostativo” (secondo cui i condannati per i reati previsti dall’articolo 4 bis che dopo la condanna non collaborano con la giustizia non possono accedere ai benefici previsti dall’Ordinamento penitenziario per la generalità̀ dei detenuti).

In virtù̀ della pronuncia della Corte, la presunzione di “pericolosità̀ sociale” del detenuto non collaborante non deve più̀ considerarsi assoluta, ma diventa relativa e quindi può̀ essere superata dal Magistrato di sorveglianza, la cui valutazione caso per caso deve basarsi sulle relazioni del Carcere, nonché́ sulle informazioni ed i pareri di varie autorità̀, dalla Procura antimafia o antiterrorismo al competente Comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica.

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L’intervento operato con il DL 162/2022 appare così, in parte, allineabile ai dettami della sentenza della Corte Costituzionale n.253/2019 (Gazz. Uff. 11 dicembre 2019, n. 50 – Prima serie speciale), ove ha, di fatto, sancito:

a) l’illegittimità costituzionale della norma, nella parte in cui non prevede che, ai detenuti per i delitti di cui all’art. 416 -bis del codice penale e per quelli commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, possano essere concessi permessi premio anche in assenza di collaborazione con la giustizia a norma dell’art. 58-ter del presente provvedimento, allorché siano stati acquisiti elementi tali da escludere, sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti;

b) in via conseguenziale, ai sensi dell’art. 27 della L. 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale del presente comma, nella parte in cui non prevede che ai detenuti per i delitti ivi contemplati, diversi da quelli di cui all’art. 416-bis cod. pen. e da quelli commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, possano essere concessi permessi premio anche in assenza di collaborazione con la giustizia a norma dell’art. 58-ter del presente provvedimento, allorché siano stati acquisiti elementi tali da escludere, sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti.

I profili di illegittimità, secondo la Corte Costituzionale, infirmanti la conformità ai dettati del Supremo consesso si atteggiano sotto tre aspetti distinti ma complementari. 

In un primo senso, perché all’assolutezza della presunzione sono sottese esigenze investigative, di politica criminale e di sicurezza collettiva che incidono sull’ordinario svolgersi dell’esecuzione della pena, con conseguenze afflittive ulteriori a carico del detenuto non collaborante.

In un secondo senso, perché tale assolutezza impedisce di valutare il percorso carcerario del condannato, in contrasto con la funzione rieducativa della pena, intesa come recupero del reo alla vita sociale, ai sensi dell’art. 27, terzo comma, Cost. In un terzo senso, perché l’assolutezza della presunzione si basa su una generalizzazione, che può essere invece contraddetta, a determinate e rigorose condizioni, dalla formulazione di allegazioni contrarie che ne smentiscono il presupposto, e che devono poter essere oggetto di specifica e individualizzante valutazione da parte della magistratura di sorveglianza.

Afferma la Corte che: “La disciplina in esame, quindi, a seconda della scelta compiuta dal soggetto, aggrava il trattamento carcerario del condannato non collaborante rispetto a quello previsto per i detenuti per reati non ostativi, oppure, al contrario, lo agevola, giacché, in presenza di collaborazione, introduce a favore del detenuto elementi premiali rispetto alla disciplina ordinaria.” 

E quindi, alla stregua dei principi di ragionevolezza, di proporzionalità della pena e della sua tendenziale funzione rieducativa, un conto è l’attribuzione di valenza premiale al comportamento di colui che, anche dopo la condanna, presti una collaborazione utile ed efficace, ben altro è l’inflizione di un trattamento peggiorativo al detenuto non collaborante, presunto iuris et de iure quale persona radicata nel crimine organizzato e perciò socialmente pericolosa.

Il valore “premiale” della collaborazione – che rende immediatamente accessibili tutti i benefici, senza necessità di raggiungere le soglie di pena previste ordinariamente – si giustifica sia considerando che essa è ragionevole indice del presumibile abbandono dell’originario sodalizio criminale, sia in virtù della determinante utilità che ha mostrato sul piano del contrasto alle organizzazioni mafiose.

Del resto, nel più ampio contesto del comportamento intramurale, la collaborazione assume rilievo, oltre che come dimostrazione della rottura con il circuito criminale, anche ai fini della complessiva valutazione dell’iter rieducativo. 

Invece, alla luce degli artt. 3 e 27 Cost., l’assenza di collaborazione con la giustizia dopo la condanna non può tradursi in un aggravamento delle modalità di esecuzione della pena, in conseguenza del fatto che il detenuto esercita la facoltà di non prestare partecipazione attiva a una finalità di politica criminale e investigativa dello Stato.

Come configurata dall’art. 4-bis, comma 1, ord. penitenz., la mancata collaborazione infligge ulteriori conseguenze negative, che non hanno diretta connessione con il reato commesso, ma derivano unicamente, appunto, dal rifiuto del detenuto di prestare la collaborazione in parola, nella sostanza aggravando le condizioni di esecuzione della pena già inflittagli al termine del processo. 

In disparte ogni considerazione circa il rilievo del diritto al silenzio nella fase di esecuzione della pena2, la Corte ha ritenuto di non potersi esimere dal rilevare che la formulazione dell’art. 4-bis, comma 1, ordin. penit., anche in nome di prevalenti esigenze di carattere investigativo e di politica criminale, operasse una deformante trasfigurazione della libertà di non collaborare ai sensi dell’art. 58-ter ordin. penit., che certo l’ordinamento penitenziario non può disconoscere ad alcun detenuto.

Garantita nel processo nella forma di vero e proprio diritto, espressione del principio nemo tenetur se detegere, la libertà di non collaborare, in fase d’esecuzione, si trasforma infatti – quale condizione per consentire al detenuto il possibile accesso all’ordinario regime dei benefici penitenziari – in un gravoso onere di collaborazione che non solo richiede la denuncia a carico di terzi (carceratus tenetur alios detegere), rischiando, altresì, di determinare autoincriminazioni, anche per fatti non ancora giudicati, in spregio agli artt. 3 e 27, terzo comma della Costituzione.

In secondo luogo, secondo la Corte costituzionale con la decisione in questione, la circostanza che la richiesta di ottenere il permesso premio debba essere in limine dichiarata inammissibile, senza che al magistrato di sorveglianza sia consentita una valutazione in concreto della condizione del detenuto, contrasta con l’art. 27, terzo comma.

Il permesso premio, almeno per le pene medio-lunghe, rappresenta un peculiare istituto del complessivo programma di trattamento. Esso consente «al detenuto, a fini rieducativi, i primi spazi di libertà» 3mostrando perciò una «funzione “pedagogico-propulsiva”» 4e permette l’osservazione da parte degli operatori penitenziari degli effetti sul condannato del temporaneo ritorno in libertà 5.

La giurisprudenza costituzionale6 ha del resto indicato come criterio costituzionalmente vincolante quello che richiede una valutazione individualizzata e caso per caso nella materia dei benefici penitenziari7, anche, sottolineando che essa è particolarmente importante al cospetto di presunzioni di maggiore pericolosità legate al titolo del reato commesso. Ove non sia consentito il ricorso a criteri individualizzanti, l’opzione repressiva finisce per relegare nell’ombra il profilo rieducativo8 in contrasto con i principi di proporzionalità e individualizzazione della pena9

La presunzione assoluta in esame impedisce proprio tale verifica secondo criteri individualizzanti, non consentendo nemmeno di valutare le ragioni che hanno indotto il detenuto a mantenere il silenzio.

In definitiva, secondo la Corte costituzionale l’inammissibilità in limine della richiesta del permesso premio arrestava sul nascere il percorso risocializzante, frustrando la stessa volontà del detenuto di progredire su quella strada. 

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Lo stesso D.L., poi, dedica analoga soluzione a coloro i quali siano stati condannati per i seguenti delitti: I benefìci di cui al comma 1 possono essere concessi, anche in assenza di collaborazione con la giustizia ai sensi dell’articolo 58-ter della presente legge o dell’articolo 323-bis del codice penale, ai detenuti o internati per i delitti di peculato, corruzione e gli altri reati contro la Pubblica Amministrazione (escluso l’abuso d’ufficio), riduzione in schiavitù, induzione di minore alla prostituzione , traffico di organi, acquisto ed alienazione di schiavi, sequestro di persona, purché́ gli stessi dimostrino l’adempimento delle obbligazioni civili e degli obblighi di riparazione pecuniaria e degli obblighi di riparazione pecuniaria conseguenti alla condanna o l’assoluta impossibilità di tale adempimento e alleghino elementi specifici, diversi e ulteriori rispetto alla regola- re condotta carceraria e alla partecipazione del detenuto al percorso rieducativo, che consentano di escludere l’attualità̀ di collegamenti, anche indiretti o tramite terzi, con il contesto nel quale il reato è stato commesso, tenuto conto delle circostanze personali e ambientali, delle ragioni eventualmente dedotte a sostegno della mancata collaborazione, della revisione critica della condotta criminosa e di ogni altra informazione disponibile. Al fine della concessione dei benefìci, il giudice di sorveglianza accerta altresì la sussistenza di iniziative dell’interessato a favore delle vittime, sia nelle forme risarcitorie che in quelle della giustizia riparativa.

Vi è, di fatto, l’estensione delle condizioni di ostatività anche ai reati contro la Pubblica Amministrazione, ad esclusione dell’abuso d’ufficio. Previsione questa non contenuta nel disposto di cui all’art.4-bis OP, precedente al DL in commento.

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Parere del Pubblico Ministero prima che il Giudice decida sull’istanza.

La vera novità attiene alla previsione della circostanza che: “Il giudice, prima di decidere sull’istanza (di concessione del permesso – ndr), chiede altresì̀ il parere del pubblico ministero presso il giudice che ha emesso la sentenza di primo grado o, se si tratta di condanne per i delitti indicati all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale, del pubblico ministero presso il tribunale del capoluogo del distretto ove è stata pronunciata la sentenza di primo grado e del Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo, acquisisce informazioni dalla direzione dell’istituto ove l’istante è detenuto o internato e dispone, nei confronti del medesimo, degli appartenenti al suo nucleo familiare e delle persone ad esso collegate, accertamenti in ordine alle condizioni reddituali e patrimoniali, al tenore di vita, alle attività̀ economiche eventualmente svolte e alla pendenza o definitività̀ di misure di prevenzione personali o patrimoniali.”

Si procede, così, ad istruire una mini-indagine patrimoniale che serva a verificare la “capienza” del condannato, evidentemente, per far fronte alle obbligazioni pecuniarie derivanti dalle statuizioni risarcitorie e non solo.

Infatti la disposizione normativa tende ad accertare se la capacità patrimoniale del condannato possa essere sintomo di “attuale” pericolosità personale, tanto che nel prosieguo la norma stabilisce che: “Quando dall’istruttoria svolta emergono indizi dell’attuale sussistenza di collegamenti con la criminalità̀ organizzata, terroristica o eversiva o con il contesto nel quale il reato è stato commesso, ovvero del pericolo di ripristino di tali collegamenti, è onere del condannato fornire, entro un congruo termine, idonei elementi di prova contraria. In ogni caso, nel provvedimento con cui decide sull’istanza di concessione dei benefìci il giudice indica specificamente le ragioni dell’accoglimento o del rigetto dell’istanza medesima, tenuto conto dei pareri acquisiti ai sensi del quarto periodo.”

In relazione al parere richiesto al Pubblico Ministero Circondariale o Distrettuale, si innesca una sorta di “probatio diabolica” volta ad accertare il rischio concreto ed attuale relazionale e di collegamenti con gli ambienti della Criminalità (e non solo). La vera nota dolente è che l’esecuzione della pena, anche per reati di cui all’art.51-c.3 bis del c.p.p. (o comunque la maturazione dei relativi benefici) possa giungere a distanza di svariati anni (persino decenni) dal fatto, con difficoltà di non poco momento, utili a raccordare il dato “attuale” con quello della storicizzazione e cristallizzazione della pericolosità. Si tratta, perciò, di un interpello che, spesso, potrebbe giungere a “tempo scaduto”, rispetto al concreto rischio di ravvisare un collegamento che desti allarme per l’ordine pubblico e la sicurezza.

Il Legislatore ha, anche, previsto che i benefici possano essere concessi ai condannati – sottoposti a regime differenziato di cui al 41-bis OP – soltanto successivamente alla revoca o alla mancata proroga di tale trattamento.

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Concessione della Liberazione condizionale.

Ed ancora, anche, la concessione della Liberazione condizionale soggiace agli stessi requisiti previsti dalla nuova disposizione (art.4-bis nuovo testo) per i benefici.

In particolare il Legislatore ha stabilito quanto segue(art. 2 del DL) : “I condannati per i delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater dell’articolo 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, possono essere ammessi alla liberazione condizionale solo se ricorrono le condizioni indicate nel- lo stesso articolo 4-bis per la concessione dei benefìci. Si osservano le disposizioni dei commi 2, 2-bis e 3 dell’arti- colo 4-bis della legge n. 354 del 1975.”

Fermi restando gli ulteriori requisiti e gli altri limiti di pena previsti dall’articolo 176 del codice penale e fatto salvo quanto stabilito dall’articolo 8 della legge 29 maggio 1982, n. 304, i soggetti di cui al comma 1 non possono comunque essere ammessi alla liberazione condizionale se non hanno scontato almeno due terzi della pena temporanea o almeno trenta anni di pena, quando vi è stata condanna all’ergastolo per taluno dei delitti indicati nel comma 1 dell’articolo 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354.

Il decreto legge Meloni introduce, anche, l’aumento da ventisei a trenta anni di pena da espiare prima di poter presentare l’istanza di liberazione condizionale.

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Disposizioni transitorie in materia di divieto di concessione dei benefìci penitenziari

L’art.3 del DL, oggetto di commento, prevede che :

“La disposizione di cui all’articolo 1, comma 1, lettera a), numero 1), non si applica quando il delitto diverso da quelli indicati nell’articolo 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354, è stato commesso prima della data di entrata in vigore del presente decreto.”

Si applica, invece:

“Ai condannati e agli internati che, prima della data di entrata in vigore del presente decreto, abbiano commesso delitti previsti dal comma 1 dell’articolo 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, nei casi in cui la limitata partecipazione al fatto criminoso, accertata nella sentenza di condanna, ovvero l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità̀, operato con sentenza irrevocabile, rendano comunque impossibile un’utile collaborazione con la giustizia, nonché́ nei casi in cui, anche se la collaborazione che viene offerta risulti oggettivamente irrilevante, nei confronti dei medesimi detenuti o internati sia stata applicata una delle circostanze attenuanti previste dall’artico- lo 62, numero 6, anche qualora il risarcimento del danno sia avvenuto dopo la sentenza di condanna, dall’articolo 114 ovvero dall’articolo 116, secondo comma, del codice penale, le misure alternative alla detenzione di cui al capo VI del titolo I della citata legge n. 354 del 1975 e la liberazione condizionale possono essere concesse, secondo la procedura di cui al comma 2 dell’articolo 4-bis della medesima legge n. 354 del 1975, purché́ siano acquisiti elementi tali da escludere l’attualità̀ di collegamenti con la criminalità̀ organizzata, terroristica o eversiva.”

Con ciò significando che la nuova normativa soggiaccia al principio del tempus regit actum e che sia  applicabile ai condannati che ne facciano richiesta, anche, per reati commessi prima dell’entrata in vigore del decreto legge in commento, pur nel rispetto di quanto prevede il comma 2 del nuovo articolo 4.bis (ovvero: l’esclusione dall’istruttoria svolta dell’emergenza di indizi dell’attuale sussistenza di collegamenti con la Criminalità̀ organizzata, terroristica o eversiva o con il contesto nel quale il reato è stato commesso, ovvero del pericolo di ripristino di tali collegamenti, è onere del condannato fornire, entro un congruo termine, idonei elementi di prova contraria).

   *avvocato penalista, docente a contratto Università di Macerata; Università di Milano

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[1] Cfr. Corte costituzionale n.253/2019: «Sono fin troppo note le ragioni di politica criminale che indussero il legislatore dapprima ad introdurre e poi a modificare, secondo una linea di progressivo inasprimento, l’art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354» (sentenza n. 68 del 1995), riversando così tali ragioni all’interno dell’ordinamento penitenziario e dell’esecuzione della pena.

Nella prima versione – introdotta dall’art. 1 del d.l. n. 152 del 1991, come convertito – l’art. 4-bis ordin. penit. prevedeva due distinte “fasce” di condannati, a seconda della riconducibilità, più o meno diretta, dei titoli di reato a fatti di criminalità organizzata o eversiva. 

Per i reati “di prima fascia” – comprendenti l’associazione di tipo mafioso, i relativi “delitti-satellite”, il sequestro di persona a scopo di estorsione e l’associazione finalizzata al narcotraffico – l’accesso a taluni benefici previsti dall’ordinamento penitenziario era possibile, alla stregua di un parametro probatorio particolarmente elevato, solo se fossero stati acquisiti «elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva».

Per i reati “di seconda fascia” (omicidio, rapina ed estorsione aggravate, nonché produzione e traffico di ingenti quantità di stupefacenti: «delitti, questi, per i quali le connessioni con la criminalità organizzata erano, nella valutazione del legislatore, meramente eventuali», come affermato nella sentenza n. 149 del 2018) si richiedeva – in termini inversi, dal punto di vista probatorio – l’insussistenza di elementi tali da far ritenere attuali detti collegamenti.

Accanto a questa distinzione di fondo, singole previsioni stabilivano, quale ulteriore requisito per l’ammissione a specifici benefici (tra i quali il permesso premio), che i condannati avessero espiato un periodo minimo di pena più elevato dell’ordinario, a meno che non si trattasse di persone che avevano collaborato con la giustizia, secondo la nuova previsione dell’art. 58-ter ordin. penit., che lo stesso d.l. n. 152 del 1991, come convertito, aveva introdotto nella legge penitenziaria del 1975.

In questa prima fase, dunque, il trattamento di maggior rigore per i condannati per reati di criminalità organizzata veniva realizzato su due piani, fra loro complementari. Come spiega la sentenza n. 68 del 1995: da un lato «si stabiliva, quale presupposto generale per l’applicabilità di alcuni istituti di favore, la necessità di accertare (alla stregua di una graduazione probatoria differenziata a seconda delle “fasce” di condannati) l’assenza di collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva; dall’altro, si postulava, attraverso l’introduzione o l’innalzamento dei livelli minimi di pena già espiata, un requisito specifico per l’ammissione ai singoli benefici, fondato sulla necessità di verificare per un tempo più adeguato l’effettivo percorso di risocializzazione di quanti si fossero macchiati di delitti iscrivibili nell’area della criminalità organizzata o eversiva. Requisito, a sua volta, dal quale il legislatore riteneva di poter prescindere in tutti i casi in cui fosse lo stesso condannato ad offrire prova dell’intervenuto distacco dal circuito criminale attraverso la propria condotta collaborativa». 

Subito dopo la strage di Capaci del 23 maggio 1992, si produce un evidente mutamento di prospettiva, nettamente ispirato «a finalità di prevenzione generale e di tutela della sicurezza collettiva» (sentenza n. 306 del 1993). 

L’art. 15 del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 (Modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti di contrasto alla criminalità mafiosa), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 1992, n. 356, apporta decisive modifiche all’art. 4-bis della legge n. 354 del 1975. Per quel che più direttamente ora interessa, nei confronti dei condannati per i reati appartenenti alla prima “fascia”, si stabilisce che l’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione, ad eccezione della liberazione anticipata, possono essere concessi solo nei casi di collaborazione con la giustizia (fatte salve alcune ipotesi per le quali i benefici sono applicabili anche se la collaborazione offerta risulti oggettivamente impossibile o irrilevante e sempre che sussistano, in questi casi, elementi tali da escludere in maniera certa l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata).

Restano sullo sfondo i diversi parametri probatori, alla cui stregua condurre l’accertamento circa la permanenza, nel condannato che aspira ai benefici penitenziari, di legami con la criminalità organizzata; e acquisisce invece risalto esclusivo una condotta, quella della collaborazione con la giustizia, assunta come la sola idonea a dimostrare, per facta concludentia, l’intervenuta rescissione di quei collegamenti. Ancora la sentenza n. 68 del 1995: si passa «da un sistema fondato su di un regime di prova rafforzata per accertare l’inesistenza di una condizione negativa (assenza dei collegamenti con la criminalità organizzata), ad un modello che introduce una preclusione per certi condannati, rimuovibile soltanto attraverso una condotta qualificata (la collaborazione)».

Come mette in luce la sentenza n. 239 del 2014, la nuova disciplina poggia insomma sulla presunzione legislativa che la commissione di determinati delitti dimostri l’appartenenza dell’autore alla criminalità organizzata, o il suo collegamento con la stessa, e costituisca, quindi, un indice di pericolosità sociale incompatibile con l’ammissione del condannato ai benefici penitenziari extramurari. La scelta di collaborare con la giustizia viene correlativamente assunta come la sola idonea a rimuovere l’ostacolo alla concessione dei benefici indicati, in ragione della sua valenza “rescissoria” del legame con il sodalizio criminale. Si coniuga a ciò – assumendo, in fatto, un rilievo preminente – l’obiettivo di incentivare, per ragioni investigative e di politica criminale generale, la collaborazione con la giustizia dei soggetti appartenenti o “contigui” ad associazioni criminose, che appare come strumento essenziale per la lotta alla criminalità organizzata.

Per converso, la mancata collaborazione con la giustizia fonda la presunzione assoluta che i collegamenti con l’organizzazione criminale siano mantenuti ed attuali, ricavandosene la permanente pericolosità del condannato, con conseguente inaccessibilità ai benefici penitenziari normalmente disponibili agli altri detenuti. 

Infine, recependo le indicazioni di questa Corte (sentenze n. 68 del 1995, n. 357 del 1994 e n. 306 del 1993), il comma 1-bis dell’art. 4-bis ordin. penit. estende la possibilità di accesso ai benefici ai casi in cui un’utile collaborazione con la giustizia risulti inesigibile, per la limitata partecipazione del condannato al fatto criminoso accertata nella sentenza di condanna, ovvero impossibile, per l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità, operato con la sentenza irrevocabile; nonché ai casi in cui la collaborazione offerta dal condannato si riveli «oggettivamente irrilevante», sempre che, in questa evenienza, sia stata applicata al condannato taluna delle circostanze attenuanti di cui agli artt. 62, numero 6), 114 o 116 cod. pen. In tutte le ipotesi dianzi indicate occorre, peraltro, che «siano stati acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva».

2 La giurisprudenza costituzionale ha affermato che esso è corollario essenziale dell’inviolabilità del diritto di difesa riconosciuto dall’art. 24 Cost. e «si esplica in ogni procedimento secondo le regole proprie di questo»: sentenza n. 165 del 2008; ordinanze n. 282 del 2008 e n. 33 del 2002.

3 Cfr. sentenza n. 188 del 1990 Corte Cost.;

4 Cfr. sentenza n. 504 del 1995, poi sentenze n. 445 del 1997 e n. 257 del 2006 Corte Cost.

5 (cfr. sentenza n. 227 del 1995 Corte Cost.

6 Cfr. sentenza n. 149 del 2018 Corte Cost.

7 cfr. sentenza n. 436 del 1999 Corte Cost.

8 Cfr.sentenza n. 257 del 2006 Corte Cost.

9 Cfr.sentenza n. 255 del 2006 Corte Cost.

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