*Domenico Sorace
Il ddl n. 1621, approvato in prima lettura alla camera il 10.4.2025, è al vaglio del Senato. Ad una prima lettura, qualche precisazione, soprattutto a tutela dell’interesse pubblico, pare essere necessaria.
La responsabilità erariale, tra etica pubblica e terzietà efficiente della funzione pubblica. Premessa concettuale
L’art. 28 della Costituzione definisce uno specifico sistema di protezione per l’erario e le istituzioni pubbliche e prevede che “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli Enti Pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli Enti Pubblici”. La norma ha un suo specifico seguito, all’interno della medesima Carta Costituzionale che, all’art. 103, chiarisce che “La Corte dei Conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”. Tale dato trovo risposta, in definitiva, nell’art. 1 comma 1 dlgs 174/2016, a mente del quale “La Corte dei conti ha giurisdizione nei giudizi di conto, di responsabilità amministrativa per danno all’erario e negli altri giudizi in materia di contabilita’ pubblica”.
Il tema della responsabilità di “funzionari e dipendenti dello Stato”, accezione ampia che ingloba ogni soggetto chiamato allo svolgimento di funzioni pubbliche e che, per legge, non sia dichiarato “irresponsabile” (v. Il Capo dello Stato), è dettagliato dalla l. n. 20 del 1994 che, all’art. 1 comma 1, stabilisce che “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.
Il senso delle due disposizioni è che la funzione pubblica non costituisce un dato indifferente nell’ottica di sistema, ma definisce un paradigma che è insieme etico e giuridico. Il sistema giuridico, in altri termini, prescrive e pretende che qualunque attributario di funzioni pubbliche sia chiamato ad operare con vincolo di terzietà per un verso e, per altro verso, con vincolo di efficienza, efficacia ed equidistanza, in modo che l’orizzonte pubblicistico costituisca il punto imprescindibile di riferimento dell’agire amministrativo. In questa dimensione, composta da etica pubblica e terzietà efficiente, trova senso l’attività di chiunque espleti una funzione nell’interesse collettivo, sia esso un dipendente incardinato, un soggetto investito di funzioni elettive, un incaricato di pubbliche funzioni.
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La colpa grave, elemento indispensabile per la formulazione di una responsabilità erariale
Al netto delle ipotesi di dolo, le quali hanno spiegazione nel profilo della intenzionalità dell’agire e degli effetti illeciti perseguiti, la norma pone, in ottica pubblicistica, un’eccezione rispetto al principio di responsabilità universale, per il quale qualunque colpa, anche lieve o media, è foriera di responsabilità e risarcimento a carico dell’agente. Basti pensare all’art. 2043 c.c. che, nel disciplinare la cd responsabilità aquiliana o extracontrattuale, stabilisce che qualunque fatto doloso o colposo, a prescindere dall’intensità della colpa, che abbia cagionato un danno ingiusto, genera un effetto risarcitorio in favore della parte danneggiata. Di medesimo tenore, in ambito penale, l’art. 43 c.p. a mente del quale “Il delitto…è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”. Anche in questo caso la norma prescinde dall’intensità della colpa e definisce una responsabilità alla sola presenza di una “colpa”.
Quanto al tema della colpa grave, l’ordinamento appare ben consapevole del fatto che il tema possa prestarsi ad interpretazioni avulse e foriere di paralisi operativa. Così, con lo stesso art. 1 comma 1 della l. 20/1994 ha previsto un’ulteriore eccezione, stabilendo che “In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, limitatamente ai profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo. Ed ancora: La gravità della colpa e ogni conseguente responsabilità sono in ogni caso escluse per ogni profilo se il fatto dannoso trae origine da decreti che determinano la cessazione anticipata, per qualsiasi ragione, di rapporti di concessione autostradale, allorché detti decreti siano stati vistati e registrati dalla Corte dei conti in sede di controllo preventivo di legittimità svolto su richiesta dell’amministrazione procedente”.
A fronte di questo, tuttavia, rimane il tema di come interpretare la colpa grave e come perimetrarne i confini, ad evitare che la sua innominata evidenza venga utilizzata per scorgere profili di responsabilità in ogni contesto operativo.
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La colpa grave, un fenomeno innominato e, per questo, fortemente impegnativo per l’interprete
L’art. 1 comma 1 l. 20/1994 erge la colpa grave quale primo elemento per la formulazione di una responsabilità erariale. Tuttavia, esso non ne dà una definizione, né chiarisce come ed entro quali limiti ricostruirne il senso di ‘gravità’.
Ne segue che la formulazione di un’ipotesi di responsabilità per colpa grave è rimessa all’interprete che, secondo scienza e prudenza, è chiamato di volta in volta a farne deduzione, in rapporto alle circostanze normative, alle finalità pubblicistiche, agli strumenti ed alle risorse date.
Sul piano concettuale, può dirsi che la colpa può definirsi grave quando la negligenza, l’imperizia, l’imprudenza propulsiva e/o omissiva superino la soglia della disattenzione e rivelino una condizione di sciatteria, di inettitudine, di incapacità non tollerabile, né sostenibile dal sistema. Si parla, ad esempio, di colpa grave con riferimento: a) al proprietario del suolo che abbia operato con materiali altrui (art. 935 del c.c.: “Il proprietario del suolo che ha fatto costruzioni, piantagioni od opere con materiali altrui deve pagarne il valore, se la separazione non è chiesta dal proprietario dei materiali, ovvero non può farsi senza che si rechi grave danno all’opera costruita o senza che perisca la piantagione. Deve inoltre, anche nel caso che si faccia la separazione, il risarcimento dei danni, se è in colpa grave); b) con riferimento al prestatore d’opera intellettuale, per le prestazioni di particolare difficoltà (art. 2236 del c.c.: “Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”; c) oppure, in ambito processuale, con riferimento alla c.d. lite temeraria (art. 96 del c.p.c.: “Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d’ufficio, nella sentenza”); d) in materia di assicurazione (Art. 1892 c.c.:”Le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative a circostanze tali che l’assicuratore non avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo o con colpa grave).
Dunque, si ha colpa grave non solo quando l’attività dell’agente contrasti il paradigma generale della “diligenza del buon padre di famiglia” (art. 1176 c.c.: “Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia), ma anche quando essa venga connotata in termini di sciatteria inescusabile, al punto da far risultare la prestazione non idonea allo scopo ed al di sotto dei canoni minimi di efficienza ed efficacia pretesi in relazione all’attività svolta.
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La colpa grave nell’esercizio di pubbliche funzioni
Traslando il tema nell’ambito della responsabilità erariale, può dirsi che la colpa grave consiste in un esercizio della funzione pubblica connotato da distrazione, disattenzione ed improduttività inescusabili, avulse dunque dal contesto pubblicistico di riferimento e, dunque, distanti dai principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’agire amministrativo inderogabilmente fissati dall’art. 1 l. 241/1990. In definitiva, perché sia prospettabile una responsabilità erariale, occorre un quid pluris, ovvero che l’azione/omissione colposa sia di tale entità da estraniare il pubblico funzionario dagli obiettivi di interesse pubblico dati. Esempi di colpa grave sono: a) L’erogazione di somme in favore di terzi in mancanza di formale incarico e/o di previo impegno di spesa; b) La mancata adozione di periodiche misure di controllo preventivo e successivo, a fronte di un contratto di appalto pubblico che espressamente le prevedeva; c) la mancata acquisizione di una valutazione di impatto ambientale, quale antecedente necessario per la realizzazione di un impianto di trattamento dei rifiuti.
Di recente, il tema della responsabilità erariale e della sottostante profilatura soggettiva, ha formato oggetto di una precisazione normativa, dovuta al d.l. n. 76/2000, che ha inteso meglio perimetrare le matrici del comportamento contra legem e fornire coordinate applicative meno esposte alle intemperie dell’interpretazione. In particolare, l’art. 21, comma 2, del d.l. n. 76 del 2020 ha per un verso stabilito che, in caso di omissione, è possibile applicare il doppio canone del dolo o della colpa grave, a significare il disvalore che si annida nel non fare; per altro verso stabilito che, in caso di azione, possa applicarsi il solo parametro del dolo. L’obiettivo, in definitiva, è stato duplice: a) per un verso, si è inteso agire sulla c.d. paura della firma, segnalando che l’omissione è tutt’altro che un terreno neutro ed un modo per farla franca, ma un metodo illecito foriero di sanzione sia per dolo che per colpa grave; b) per altro verso, si è inteso premiare il funzionario pubblico che agisce, riducendo il tasso soggettivo di responsabilità al solo dolo.
Occorre annotare, tuttavia, che tale norma, di dubbia coerenza rispetto ai principi generali dell’ordinamento giuridico, non ha assunto una valenza strutturale, giacchè, sorta per dare propulsione all’attività amministrativa in periodo covid, è stata stabilizzata dal Parlamento fino al 31.12.2025.
Del resto, non poche sono le perplessità che la norma induce, soprattutto in riferimento alla circoscrizione della responsabilità al solo dolo per i funzionari attivi. In questo senso, la norma sembrerebbe assurgere a rango di salvacondotto per il funzionario pubblico ‘attivo’, legittimato – salvo dolo – ad errare e, dunque, a forzare il senso, il perimetro e lo scopo della funzione pubblica.
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I contenuti della colpa grave nella giurisprudenza
Quanto ai contenuti della colpa grave nel settore pubblico, la sentenza n. 13 del 16.3. 2023 della Corte dei Conti, sez. giurisdizionale per il Veneto, ha fornito una buona sintesi concettuale. La colpa grave viene definita quale “negligenza intollerabile” o “trascuratezza imperdonabile” rispetto ai doveri di servizio cui è chiamato ogni funzionario pubblico (v. anche, sez. gurisd. Piemonte, sent. 25 del 17 febbraio 2012; sez. giurisd. Abruzzo, sent. 376 del 17 ottobre 2012). In definitiva, la colpa grave suppone un atteggiamento di “grave disinteresse”, di “negligenza massima”, di “deviazione dal modello di condotta” connesso ai doveri d’ufficio ed agli obiettivi istituzionali dati (sez. giurisd. Abruzzo, sent. 462 del 18 luglio 2006).
Inoltre, essa va collocata all’interno del contesto procedurale, funzionale, infrastrutturale di riferimento. Così che costituiscono fattori decisivi per la formulazione di una prognosi di gravità (cfr. Corte dei conti, sez. III, sent. n. 333/2018 e sent. n. 367/2021): a) la chiarezza della situazione procedurale, normativa, concettuale e gestionale. Il che implica che il meccanismo non risulta contrastato, oppure contraddittoriamente disciplinato; b) la sussistenza delle condizioni operative per l’adempimento (supporti strumentali, personale, professionalità, etc.); c) l’inesistenza di circostanze anomale dell’agire che ne impediscano l’osservanza o falsino la percezione dell’agente circa il necessario adempimento degli obblighi cautelari.
Del resto, lo stesso art. 1.1. l. 20/1994 fornisce una chiave di lettura semantica della colpa grave laddove, a proposito del danno contabile cagionato da accordi di conciliazione, stabilisce che “la responsabilità contabile è limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, consistente nella negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della legge o dal travisamento dei fatti”.
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Responsabilità erariale e rapporto causale tra fatto e danno
Tuttavia, non basta, per la formulazione di una responsabilità erariale, l’astratta prefigurazione di una colpa grave. Occorre un ulteriore elemento e cioè che essa si ponga, rispetto al danno procurato, in una prospettiva di causalità diretta e/o efficiente, il c.d. nesso di causalità. Si applica, sul punto, lo schema eziologico prefigurato, in via generale, dall’art. 2043 c.c., a mente del quale “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.
Del resto, il tema del legame eziologico è una costante dell’ordinamento giuridico. L’art. 40 c.p. statuisce che “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.
Non solo, ma la norma penale pone un ulteriore elemento, utile nella ricostruzione dell’archetipo della responsabilità amministrativa. Essa prevede che “Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Il che, in qualche modo, fa il paio con l’art. 1 comma 1 bis l. 20/94, in cui si dice che “Nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione di appartenenza, o da altra amministrazione, o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”.
Dunque, la responsabilità non è conseguenza meccanica dell’azione/omissione del funzionario, ma assurge a fattore giuridicamente rilevante allorchè abbia dato corpo ad una sequela di conseguenze, foriere di lesione per gli interessi pubblici e di un danno ontologicamente misurabile ed eziologicamente ad esse riferibile. Da qui la necessità di una ponderazione complessa, chiamata a scrutinare non solo il fatto, commissivo e\o omissivo, ma anche il contesto generale, le sequenze, il legame connettivo tra le medesime e gli impatti concreti dell’agire amministrativo. Così che, ove tale legame non sia ricostruibile, la sola asserzione di un fatto gravemente colposo non può, da solo, suscitare lo sviluppo di un’incolpazione per responsabilità erariale
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La misura del danno, un tema dai contorni incerti e soggettivamente non sostenibili. Le ipotesi di riordino
Il quadro delineato ha posto una serie di questioni di non poco conto. Soprattutto in tema di sostenibilità del sistema risarcitorio, foriero di esiti patrimoniali di dimensioni potenzialmente abnormi. Si pensi ad un danno erariale per svariati milioni di euro, ricadente su un unico funzionario pubblico, magari chiamato non per dolo ma per colpa grave. E’ evidente che una simile deriva, per un verso presenta elementi di insostenibilità economica, per altro verso pone questioni di proporzionalità e di giustizia sostanziale, rispetto a comportamenti che, per quanto colposamente gravi, non siano connotati da dolosità.
Per rimediare a tale condizione, è stato presentato il ddl n. 1621, approvato in prima lettura alla camera il 10.4.2025, con il quale si sono proposti, sul piano dell’approccio sostanziale, tre elementi correttivi, tutti di rilevante significato.
In primo luogo, è stata introdotta la presunzione di buona fede dell’agente, salvo ovviamente che la sua azione non risulti in contrasto con i pareri o visti già dati dagli uffici: “la buona fede dei titolari degli organi politici si presume, fino a prova contraria, fatti salvi i casi di dolo, quando gli atti adottati dai medesimi titolari nell’esercizio delle proprie competenze, sono proposti, vistati o sottoscritti dai responsabili degli uffici tecnici o amministrativi in assenza di pareri formali interni o esterni di contrario avviso”. Tale dato, ove confermato, avrebbe un impatto enorme sul piano istruttorio, perché implicherebbe l’inversione dell’onere probatorio ed imporrebbe alla Procura procedente di superare la presunzione di buona fede e fornire la prova positiva dei suoi assunti.
In secondo luogo, viene fissato un tetto all’obbligo di risarcimento, attraverso la fissazione di due quote invalicabili: a) la soglia massima del 30% del risarcimento spettante; b) il limite di due annualità dello stipendio spettante al funzionario. Con l’ulteriore vantaggio che, in ipotesi di pagamento spontaneo degli importi indicati nella sentenza definitiva, il funzionario otterrebbe, altresì, il risparmio delle sanzioni accessorie. Tutto questo mentre viene confermato il potere di riduzione spettante alla Corte dei Conti, come fissato dall’art. 1 l. 20/1994.
Trattasi, come si vede, di misure drastiche, si direbbe draconiane in senso contrario, poiché sollevano in modo significativo il funzionario pubblico dal peso economico cagionato dalle sue azioni/omissioni, consentendogli un esercizio meno teso della funzione e, in ipotesi di errore colposo, una sopravvivenza libera e dignitosa. Tuttavia, se tale esigenza non appare incongrua, in un’ottica di proporzionalità e sostenibilità, rimane aperto il tema del ristoro integrale del danno spettante all’erario, colpito dall’azione del funzionario infedele o gravemente negligente. Tema di non poco conto, considerato che il danno erariale si risolve in una sottrazione di risorse pubbliche, come tali né disponibili, né contendibili.
In terzo luogo, viene fissato un criterio certo e meno elastico di disciplina della prescrizione che, pur rimanendo quinquennale, vedrà il suo dies a quo coincidere non più con la ragione di pregiudizio contabile (es. riconoscimento postumo del debito, accordo di conciliazione tra le parti, etc..), ma dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso “indipendentemente dal momento in cui l’amministrazione o la Corte dei Conti ne sono venuti a conoscenza”.
L’articolato, approvato in lettura camerale, è ora al vaglio del Senato. Si vedrà se ne verranno confermati lo spirito e gli strumenti. Certamente, ad una prima lettura, qualche precisazione, soprattutto a tutela dell’interesse pubblico, pare essere necessaria.
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Responsabilità e trasmissione ereditaria.
Un’ultima notazione merita l’art. 1 comma 1 ultima parte della l. 20/1994. Esso affronta un tema molto dibattuto, che riguarda la trasmissibilità ereditaria delle ragioni di responsabilità del funzionario pubblico. Ebbene, la norma ha risolto il tema dichiarando che detta successione possa verificarsi solo in ipotesi di indebito arricchimento del funzionario, ovvero nelle circostanze in cui il funzionario, non limitandosi a violare le regole del buon agire pubblico, abbia lucrato anche dei vantaggi economici: “…Il relativo debito si trasmette agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi”. Il che appare una soluzione di equilibrio ed equità, perché distoglie il vincolo obbligazionario dagli eredi, nella misura in cui essi siano rimasti estranei all’indebito arricchimento del dante causa.