Antonio Scuticchio 

 

l’art. 48 del d.l. 152/2021 ha modificato il Codice Antimafia introducendo l’istituto del contraddittorio tra impresa e prefettura. Questo istituto riforma un procedimento di natura amministrativa anomalo, che per lungo tempo ha eluso i principi basilari della trasparenza amministrativa.

 

1. Il procedimento interdittivo e il rapporto con la legge 241/1990

In relazione all’informativa interdittiva, stante la natura marcatamente discrezionale della valutazione ad essa sottesa, per lungo tempo si è posto il problema del rapporto tra lo speciale procedimento previsto per la sua adozione, disciplinato dall’articolo 92 CAM, e la disciplina generale del procedimento amministrativo quale riveniente dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e dalle sue successive modifiche e integrazioni.

In linea di principio, si è da sempre sostenuto in giurisprudenza che la delicatezza degli interessi sottesi alle misure di prevenzione antimafia e le esigenze di ordine pubblico che queste mirano a perseguire giustificano la portata ampiamente derogatoria della relativa disciplina rispetto alle regole generali del procedimento amministrativo e, in via di principio, l’attenuazione delle garanzie procedimentali[1].

Tale impostazione è stata condivisa dalla stessa Corte costituzionale, la quale, in una datata sentenza[2], ha rimarcato la natura meramente procedurale degli istituti procedimentali, la cui garanzie non esprimono un valore assoluto, da preservare ad ogni costo e in ogni caso, ma appaiono meritevoli di protezione se e in quanto compatibili con la tutela di valori di rango superiore, quali quelli di ordine pubblico e di contrasto al crimine organizzato.

Autorevole dottrina[3] nel ricordare che l’interdittiva “ha il fine di prevenire possibili infiltrazioni mafiose nell’economia, che inevitabilmente andrebbero a condizionare le scelte e gli indirizzi della P.A., e, costituisce, al contempo, un presidio dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, previsti dall’art. 97 Cost.” rileva come dalla necessità di tutelare principi costituzionali discende “la difficoltà di trovare un giusto equilibrio tra i contrapposti diritti e interessi: da un lato, i diritti fondamentali dei consociati a vivere in un clima di sicurezza pubblica e quelli degli imprenditori a operare in un regime di libera concorrenza e, dall’altro, i diritti dei destinatari dei provvedimenti interdittivi, che, in nome di tali diritti e interessi fondamentali, incidono comunque su sfere di libertà e diritti fondamentali della persona, tra i quali, alla luce della CEDU e della Carta di Nizza, devono ritenersi compresi anche il diritto di impresa e di proprietà”.

L’esigenza, particolarmente sentita dall’opinione pubblica nell’ultimo trentennio, in primis di colpire la criminalità organizzata e le sue appendici finanziarie, in secundis di proteggere l’economia sana dal ‘doping’ dei capitali mafiosi, ha legittimato un procedimento di natura amministrativa anomalo, che per lungo tempo ha eluso i principi basilari della trasparenza amministrativa, racchiusi nella legge 241/1990.

Come si è detto, l’assenza di una tipizzazione normativa, che ha consentito e consente al prefetto di interdire l’esercizio di un diritto fondamentale sulla base di un sospetto di infiltrazione mafiosa, ha continuamente causato rilievi di incostituzionalità, peraltro sempre respinti dalla Consulta e dalla CGUE[4], sia pur con qualche raccomandazione pro futuro.

Prima di riassumere, nel paragrafo successivo, l’iter normativo che ha in parte incorporato gli istituti della 241/90 nel CAM, sarà utile riassumere sinteticamente procedimento interdittivo.

L’art 90 CAM dispone che l’informazione antimafia è conseguita tramite la consultazione della BDNA da parte dei soggetti di cui all’art 97, co. 1 debitamente autorizzati (salvo i casi di cui all’art. 92, commi 2 e 3 in cui vi siano cause di decadenza, sospensione o tentativi di infiltrazione). In questa fase non è previsto l’intervento del Prefetto (salvo i casi suddetti).

 Laddove non emerga a carico dei censiti la sussistenza di una delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’art. 67, o di un tentativo di infiltrazione mafiosa ex art. 84 co. 4, il rilascio è immediato.

In base all’art. 91, co. 1 Codice Antimafia (CAM), l’informazione antimafia deve essere acquisita dalle pp. AA. e dai soggetti a esse equiparati “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’art  67[5]…”   L’informazione, rilasciata dalla Prefettura previa consultazione della Banca dati nazionale antimafia (BDNA), conserva validità per 12 mesi.

Ai sensi dell’art. 92 CAM (Procedimento di rilascio delle informazioni antimafia), nel caso in cui, a seguito di consultazione non emerga a carico dei soggetti ivi censiti la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 ovvero anche il tentativo di infiltrazione mafiosa ex art. 84, co. 4, il rilascio della documentazione è immediato. Laddove invece emerga l’esistenza di una delle situazioni di interdizione, il Prefetto entro i successivi 30 giorni procederà ad una serie di accertamenti per verificare la presenza di situazioni di interdizione[6].

Durante la fase istruttoria, il Prefetto gode di una certa flessibilità nel seguire le regole procedurali, nel senso che non è soggetto pedissequamente agli istituti ex lege 241/1990.

Infatti, all’interno del procedimento per l’adozione dell’interdittiva antimafia non è richiesta la comunicazione di avvio del procedimento, come previsto dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990, né il preavviso di rigetto, come previsto dall’art. 10-bis della stessa legge[7].

La ragione risiede nell’esigenza, sempre di prevenzione, di acquisire informazioni e disporre indagini tempestivamente, pena la penetrazione dell’economia illegale in quella legale[8].

Le limitazioni alle garanzie partecipative non invalidano l’interdittiva emessa essendo l’amministrazione esonerata dal garantirle «atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili del tutto specifici connessi ad attività di indagine, oltre che da finalità, da destinatari e da presupposti incompatibili con le procedure partecipative, nonché da oggettive e intrinseche ragioni di urgenza[9]».

Tra l’altro il CdS, sent. 10 agosto 2020, n. 4979, Sez. III osservava che il contraddittorio procedimentale non era del tutto assente. Infatti, l’art. 93, co. 7, CAM ante riforma 2021 prevedeva che il Prefetto, laddove ritenuto utile sulla base della documentazione acquisita, potesse richiedere ai soggetti interessati, in sede di audizione personale, di fornire elementi rilevanti[10].

La disposizione era contenuta nel modificato co, 7 dell’art. 93- prevedente il potere discrezionale della Prefettura di acquisire oppure no documentazione da parte del soggetto interessato nonché invitarlo in sede di audizione personale. Cosa che, per inciso, non avveniva quasi mai.

Per di più, anche la CGUE era orientata a sostenere la possibilità di derogare non solo al contraddittorio procedimentale ma anche al rispetto dei diritti di difesa, non essendo considerati una prerogativa assoluta, soprattutto se si tiene conto del particolare contesto in cui si andavano ad inserire[11].

In definitiva, anche dopo la riforma del 2021- e nonostante questa- continua ad esistere una disciplina procedimentale per alcuni aspetti speciale (e per altri aspetti eccentrica) rispetto al modello di riferimento. Il che conferma implicitamente la tesi giurisprudenziale circa l’inapplicabilità in via ordinaria degli istituti della 214/1990.

2 Il passaggio dal contraddittorio solo eventuale a quello (quasi) necessario. Il preavviso di interdittiva.

Nei passaggi conclusivi della sentenza testé citata (n. 4979/2020),  il CdS dimostrava di non essere insensibile al problema delle garanzie procedimentali nell’iter interdittivo.

La pronuncia merita attenzione poiché rappresenta un apripista rispetto alle precedenti posizioni, specie riguardo al riconoscimento di una garanzia adeguata del contraddittorio nel procedimento di adozione delle informative antimafia.

Accogliendo anche le sollecitazioni della dottrina, il CdS suggeriva al legislatore, de iure condendo, un recupero, quantomeno parziale, delle garanzie procedimentali, nel rispetto dei diritti di difesa spettanti al soggetto destinatario del provvedimento, in tutte quelle ipotesi in cui la permeabilità mafiosa “appaia alquanto dubbia, incerta, e presenti, per così dire, delle zone grigie o interstiziali, rispetto alle quali l’apporto procedimentale del soggetto potrebbe fornire utili elementi a chiarire alla stessa autorità procedente la natura dei rapporti tra il soggetto e le dinamiche, spesso ambigue e fluide, del mondo criminale.. ciò consentirebbe all’impresa di esercitare in sede procedimentale i propri diritti di difesa e di spiegare le ragioni alternative di determinati atti o condotte, ritenuti dalla Prefettura sintomatici di infiltrazione mafiosa…”

L’autorevole suggerimento del CdS è stato posto, l’anno successivo, alla base della riforma del CAM, come risulta dalla relazione al d.l. della Camera dei Deputati[12]

Due mesi prima del varo del d.l. 152/2021, c’era stata anche la spinta in tal senso della Commissione bicamerale antimafia che, nella ‘Relazione sull’analisi delle procedure di gestione dei beni sequestrati e confiscati’ del 13 settembre 2021 (Doc. XXIII, n. 15), fra le altre indicazioni sottolineava l’esigenza di una “valutazione da parte del legislatore sul contraddittorio procedimentale atteso che, per le interdittive, è l’unico caso in cui non è previsto un preavviso alla parte interessata…”.

In questo contesto era, dunque, sentito come necessario e richiesto da più parti un intervento legislativo che andasse a bilanciare la necessità di contrastare l’infiltrazione mafiosa con la possibilità di difendersi integrando il contraddittorio in fase procedimentale in quelle ipotesi in cui ciò non infici l’attività del giudice inquirente.

 In questo quadro si è inserito il d.l. 152/2021, convertito nella l. n 233 del 29 dicembre, l’art. 48, che modifica l’art. 92 CAM .

Il cuore della modifica è il co. 2-bis, prima parte che recita: “Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 bis [le riferite misure amministrative di prevenzione collaborativa], e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa[13]”.

Come dichiara anche la relazione illustrativa alla legge,  la disposizione introduce “il principio del contraddittorio…con il riconoscimento di un termine breve (non superiore a 20 giorni) per la richiesta di audizione e la produzione di memorie esplicative da parte dell’impresa destinataria[14]“.

Sebbene l’art. 48, incorporato nell’art. 92 CAM al comma 2-bis, si collochi il co. 2 del medesimo articolo, il quale prevede sic et simpliciter l’adozione dell’interdittiva inaudita altera parte[15],  il fatto che tale comma preceda, sistematicamente,  il co. 2 bis, non può portare alla conclusione che il prefetto può scegliere per l’una o l’altra opzione (co.  2, non comunicare, o co. 2.bis, comunicare)

La comunicazione deve ritenersi obbligatoria perché i due commi vanno letti in combinato disposto, quindi il prefetto è tenuto a effettuarla con l’unica eccezione prevista dal co. 2 bis, cioè ove “non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento. indica ‘gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa’.

Ma l’urgenza deve essere attentamente motivata (v. (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 13.2.2023, n. 1001).” la p.a.  ove ritenga esistenti i presupposti di celerità che legittimano l’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento, deve dare contezza, nel provvedimento finale, dell’urgenza, atteso che le ragioni della speditezza devono essere poste a raffronto con le esigenze di tutela del contraddittorio, soprattutto nel caso in cui il provvedimento da adottare consista nel ritiro o nella modificazione di un atto favorevole per i destinatari con conseguente venir meno di un effetto positivo”

E tale motivazione non potrebbe certo consistere nella necessità di irrorare al più presto la misura di prevenzione ma andrebbe ricercata in cause esogene, per esempio in stratagemmi che il soggetto sotto indagine stia attuando per sfuggire alla misura di prevenzione, tali da giustificare l’urgenza di provvedere. Prova, o comunque indizio, com’è intuibile alquanto difficile da ricercare.

In tal senso depone anche il modificato titolo dell’art. 92 CAM, da (significativamente rubricato adesso “contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia” in vece del precedente “Termini per il rilascio delle informazioni”), ha introdotto il ‘preavviso di interdittiva’ (ispirato al preavviso di rigetto di cui all’articolo 10-bis l. n. 241/1990),

Sempre a norma a norma dell’art.48, co. 2 d.lgs 152/2021 “Non possono formare oggetto di comunicazione  di cui al presente comma elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose’.

Chiaramente non possono far parte del novero degli atti suddetti quelli non coperti da segreto istruttorio o da segreto investigativo[16], altrimenti il provvedimento di diniego incorre in violazione di legge o, comunque, in vizio di eccesso di potere

La predetta comunicazione sospende, con decorrenza dalla relativa data di invio, il termine entro il quale il prefetto deve rilasciare l’informazione antimafia (ex art. 92, co. 2 CAM, ultima parte).

A questo punto si innesta la fase del contraddittorio cd. ‘cartolare’, che, per le ragioni appena esposte,  deve ritenersi necessario e obbligatorio

Al soggetto interessato è assegnato un termine breve (non superiore a 20 giorni) per produrre osservazioni  e per la richiesta di audizione.

L’art 48, co. 1, lett. b), d.l. 152/2021 (che sostituisce il co. 7 dell’art. 93 CAM[17]) prevede un avvio di procedimento che attribuisce al “prefetto competente all’adozione dell’informazione antimafia,  sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite nel corso dell’accesso’ la facoltà di invitare “in sede di audizione personale  i soggetti interessati a produrre ogni informazione ritenuta utile anche allegando documenti essenziali”.

Si apre così la cd. fase del ‘contradditorio orale’ che, però, al contrario della precedente (cd. fase del contraddittorio ‘cartolare’), non è obbligatoria. O, meglio è obbligatoria a meno che, recita ancora il co. 7 dell’art. 93, “qualora non ricorrano esigenze di celerità del procedimento stesso ovvero di tutela delle informazioni che, se disvelate, siano suscettibili di pregiudicare  procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri procedimenti amministrativi finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose”

Riepilogando: in assenza di ragioni di celerità o secretazione di atti  (sulle quali decide in modo discrezionale il prefetto), il contraddittorio con il soggetto interessato deve ritenersi necessario. In presenza di essi, invece, il prefetto non ha obbligo di convocare l’interessato (neppure se questi lo domanda) e può procedere direttamente ad applicare la misura interdittiva.

Per effetto di tali modifiche, dunque, l’audizione dell’interessato, pur rimanendo del tutto eventuale, è rimessa non già ad una valutazione in termini di ‘utilità’, come nella versione originaria dell’art. 93, comma 7, bensì alla insussistenza di particolari esigenze di speditezza del procedimento o di riservatezza, estendendosi, dunque, anche a tale istituto le condizioni stabilite dal decreto in esame con riguardo allo svolgimento del contraddittorio.

Si comprende come restino pur sempre ampi i poteri del Prefetto di stabilire se sussistano oppure non le sunnominate esigenze.

La suddetta impostazione riflette i timori della Commissione bicamerale antimafia del 2021 che vertevano sul rischio che l’imprenditore potesse avere una conoscenza anticipata di quanto acquisito a suo carico, e ne accoglie le raccomandazioni[18]

La conseguenza sarebbe stata una discovery anticipata di elementi che invece avrebbero dovuto essere protetti al fine di evitare, da parte dello stesso, la predisposizione di una difesa strumentale e capziosa.

Si è così raggiunto un compromesso legislativo che condiziona il contraddittorio ad una valutazione del tutto discrezionale dell’autorità Prefettizia. il che, secondo il consolidato orientamento del CdS, non ha mai costituito un vulnus al principio di buona amministrazione.

La giurisprudenza ha  immediatamente colto come la nuova disciplina de qua comporti il superamento della concezione del contraddittorio come meramente eventuale e discrezionale nel procedimento di adozione delle misure antimafia, invertendo il rapporto di regola ed eccezione di modo che il contraddittorio potrà essere omesso solo al ricorrere di specifiche condizioni, sulle quali il Prefetto sarà tenuto a motivare nel provvedimento conclusivo[19].

Tuttavia, secondo le prime osservazioni dottrinarie alla riforma, gli argomenti della riservatezza e dell’urgenza utilizzati per escludere il contraddittorio endoprocedimentale, non appaiono convincenti, perché sarebbe stato creato un ‘contradditorio monco , pervenuto al termine di una istruttoria compiuta in assenza del soggetto interessato, che si risolve in una sorta di avviso di addebito, con invito a controdedurre[20]’

E’ evidente come la novella comporti un surplus di onere motivazionale a carico delle prefetture (pena il vizio dell’eccesso di potere), le quali, oltre a esporre le ragioni dell’interdittiva, dovranno, in ipotesi di diniego di audizione, o di mancata ostensione di documentazioni, darne conto all’interessato, al G.A. e anche al TdP in caso di richiesta di applicazione dell’art. 34-bis. 

Per la conclusione della procedura in contraddittorio viene fissato un temine ultimo di 60 giorni dalla data di ricezione della comunicazione da parte dell’impresa.

 Con l’ulteriore previsione, contenuta nel nuovo comma 2-quater, che nel  periodo tra la ricezione della comunicazione di cui al comma 2-bis e la conclusione della procedura in contraddittorio, il cambiamento di una serie di elementi che riguardano l’assetto organizzativo e patrimoniale delle società e imprese interessate dai tentativi di infiltrazione mafiosa, possono essere oggetto di valutazione ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia[21].

A norma del nuovo co. 2-ter dell’art. 92, All’esito del contraddittorio di cui al comma 2-bis, il prefetto “ove non proceda al rilascio dell’informazione antimafia liberatoria:

1. a) dispone l’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis, ( misure di ‘prevenzione collaborativa’, ndr) dandone comunicazione, entro cinque giorni, all’interessato secondo le modalità stabilite dall’articolo 76, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici, ndr) qualora gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa siano riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale;
2. b) adotta l’informazione antimafia interdittiva, procedendo alla comunicazione all’ interessato entro il termine e con le modalità di cui alla lettera a), nel caso di sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa. Il prefetto, adottata l’informazione antimafia interdittiva ai sensi della presente lettera, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’articolo 32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione

Si noti che la lett b) è la trasfusione del vecchio art. 92-bis CAM.

Di nuovo conio, invece il successivo co 2-quater, che rappresenta una norma ‘precauzionale’ rispetto ai possibili camuffamenti dell’impresa, società o associazione sotto indagine:

“2- quater. Nel periodo tra la ricezione della comunicazione di cui al comma 2- bis e la conclusione della procedura in contraddittorio, il cambiamento di sede, di denominazione, della ragione o dell’oggetto sociale, della composizione degli organi di amministrazione, direzione e vigilanza, la sostituzione degli organi sociali, della rappresentanza legale della società nonché della titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, il compimento di fusioni o altre trasformazioni o comunque qualsiasi variazione dell’assetto sociale, organizzativo, gestionale e patrimoniale delle società e imprese interessate dai tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere oggetto di valutazione ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia.

3. I limiti alla discrezionalità prefettizia. Contromisure interne ed esterne

Con la valutazione se convocare a contradditorio il soggetto interessato, nonché con l’opzione fra due misure di prevenzione fra loro alternative (interdittiva e misure collaborative) il legislatore del 2021 ha conferito un maggiore discrezionalità a quella, già ampia, sottesa alle scelte delle prefetture.

La riforma, quindi, si muove nel solco di una legislazione che – come ricordato- amplia il potere del prefetto, in particolare quello valutativo, che per giurisprudenza costante non può essere negato[29] in quanto indispensabile, onde assicurare al sistema il grado di flessibilità necessaria per consentirne un costante adeguamento al mutevole atteggiarsi del fenomeno mafioso e, dunque, per fronteggiarlo efficacemente.

Il potere attribuito alla p.a., nella fattispecie, è giustificato anche dalla tutela di valori costituzionali: non solo la libertà di iniziativa economica, ma anche l’imparzialità e il buon andamento dell’azione amministrativa.

Ciò non significa, però, che la norma di conferimento del potere prefettizio sia ‘in bianco’.

Un, primo, sicuro strumento atto a limitare la discrezionalità prefettizia risiede nell’obbligo di motivazione richiesto in via generale dall’art. 3 della legge 241/1990,  ancor più stringente in ipotesi di diniego delle garanzie procedimentali al soggetto interessato ex nuovo art. 92 CAM.

Un ovvio riequilibrio al potere discrezionale della p.a. è poi rappresentato dal g.a. , chiamato a valutare la gravità delle prove presenti nel quadro di valutazione effettuato dalla prefettura riguardo al rischio di infiltrazione mafiosa, oltre che alle modalità di esercizio del potere esercitato dal Prefetto, avendo completo accesso ai fatti rivelatori del pericolo[30].

“In sede di motivazione dell’interdittiva- ammonisce infatti la giurisprudenza amministrativa-  il Prefetto deve fondare le proprie conclusioni su una rappresentazione complessiva, non atomistica degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa”[31].

A questi elementi, dal 2021, si aggiungono senz’altro quelli apportati dal soggetto interessato, che il prefetto è tenuto a richiedere, sempre a norma dell’art. 92 CAM, e sui quali dovrà ricalibrare l’adeguato rispetto del criterio della “probabilità cruciale” elaborato dalla giurisprudenza[32].

Il Prefetto dovrà quindi indicare nell’informativa antimafia, anche mediante un rinvio per relationem alle verifiche effettuate dagli organi investigativi, le circostanze di fatto e le ragioni che, sulla scorta del giudizio prognostico, lo inducono a ritenere probabile che da uno o più elementi, per la loro attualità univocità e gravità, sia ragionevole desumere il concreto pericolo di infiltrazione mafiosa nell’impresa.

In caso di rinvio per relationem, gli atti delle Forze di Polizia devono essere sufficientemente esaustivi. 

Se infatti questi ultimi contengono una sommatoria di elementi eterogenei non ancora unitariamente valutati, spetta al provvedimento prefettizio valutarli, con una motivazione che può anche non essere analitica e diffusa, ma che richiede un calibrato giudizio sintetico su uno o anche più di detti elementi presuntivi[33].

La valutazione delle risultanze istruttorie del procedimento rappresenta quindi l’ulteriore strumento di mitigazione della discrezionalità attribuita alla prefettura introdotta dalla giurisprudenza. Principio ormai consolidato è quello per cui il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, utilizzando la regola causale del «più probabile che non».

Peraltro il prefetto non compie la suddetta valutazione  in perfetta solitudine ma dopo aver esaminato il parere (non vincolante) del coordinatore del GIA (Gruppo interforze antimafia, del quale fanno parte il questore, il comandante provinciale dei Carabinieri ed il comandante il Gruppo Guardia di Finanza), che si riunisce ogni volta che si deve decidere per l’applicazione dell’informazione interdittiva. Si tratta di un organo consultivo, per cui la decisione spetta unicamente al prefetto.

Quindi,  la riforma del 2021, inserita significativamente all’interno del decreto legge PNNR, si pone l’obiettivo di mitigare il fenomeno della paralisi di impresa, tuttavia bilanciandolo con l’esigenza di tutelare la libera concorrenza e il mercato dalle ingerenze mafiose.

 Ecco perché, se da una parte l’impresa viene messa al corrente delle intenzioni interdittive della Prefettura, dall’altra non le si riconosce, sempre e comunque, la possibilità di contraddittorio, evidentemente ritenuta superflua quando gli elementi da cui si desume l’infiltrazione sono evidenti.

4. Casistica giurisprudenziale dopo la riforma del 2021.

Sul ‘quasi-diritto’ al contradditorio previsto dall’art. 92 CAM, dal 2021 ad oggi, si sono formati i primi orietamenti del G.A. Esaminiamone alcuni. 

Il CdS Sez. III, 25 febbraio 2022, n. 1341, ha riaffermato che, sebbene la fattispecie sia insensibile, ratione temporis, alle innovazioni del 2021 in tema di contraddittorio (nuovo art. 92 CAM) nel procedimento di rilascio dell’interdittiva, si rivela comunque necessaria un’applicazione calzante, ponderata e razionale dei principi generali in materia di procedimento, precisando che “ l’interlocuzione tra i soggetti interessati è rimessa alla valutazione discrezionale del Prefetto ai sensi dell’art. 93, co. 7, CAM e si realizza solo nei casi in cui, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, sia necessario acquisire ulteriori elementi nell’ambito di una più accurata ed efficace istruzione del procedimento. Quanto innanzi detto presuppone che non vi siano ragioni di urgenza e riservatezza affinché non si determini un grave, incontrollabile e imminente pericolo di infiltrazione mafiosa e dunque non si ostacoli la ratio stessa dell’informazione antimafia[50].

Anche Cons. Stato, Sez. III, 14 luglio 2023, n. 6896 afferma che, rispetto alla doglianza della mancata partecipazione procedimentale, il TAR aveva giustamente rilevato come infondato il motivo essendo che la giurisprudenza, allora pacifica e costante, affermava la normale non applicabilità delle garanzie partecipative previste dalla legge n. 241 del 1990[51], ricordando però che in base alla nuova formulazione dell’art. 92, co. 2-bis CAM il Prefetto, nel caso in cui ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione interdittiva e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne deve dare tempestiva comunicazione al soggetto interessato.

Un caso in cui è stata applicata la nuova disciplina riguardante il contraddittorio è la sentenza del 20 luglio 2022, n. 626, emessa dal TAR Liguria, Sez. I. Secondo cui il nuovo co. 2-bis dell’articolo 92 CAM si applica anche nel caso di un eventuale aggiornamento dell’interdittiva[52].

Sempre il TAR Liguria (I sez.) con la sentenza 24 aprile 2023, n. 456, ribadisce il suo precedente orientamento :  “La previa conoscenza delle ragioni impeditive dell’accoglimento dell’istanza avrebbe consentito a…non soltanto di esporre le sue difese, ma anche di valutare l’eventuale immediata adozione di ulteriori misure volte a segnare una netta discontinuità con la precedente gestione aziendale».

Come pure, infine, viene ribadito (parere CdS 23/2023) che la finalità preventiva di contrasto all’infiltrazione giustifica l’ampio margine di discrezionalità concesso all’autorità prefettizia, cui è affidato il compito di prevenire pratiche che possano arrecare danno all’integrità dell’attività pubblica, sia in modo diretto che indiretto :“come affermato dalla Corte Costituzionale, con la recente sentenza 26 marzo 2020 n. 57, quello che si chiede alle autorità amministrative non è di colpire pratiche e comportamenti direttamente lesivi degli interessi e dei valori costituzionali, compito naturale dell’autorità giudiziaria, bensì di prevenire tali evenienze, con un costante monitoraggio del fenomeno, la conoscenza delle sue specifiche manifestazioni, l’individuazione e la valutazione dei relativi sintomi, la rapidità di intervento. È in questa prospettiva anticipatoria della difesa della legalità che si colloca l’interdittiva antimafia, alla quale, infatti, viene riconosciuta dalla giurisprudenza natura cautelare e preventiva (CdS ad. pl., 6 aprile 2018, n. 3), comportando un giudizio prognostico circa probabili sbocchi illegali della infiltrazione mafiosa.

Il procedimento antimafia- continua il CdS– oltre a richiedere l’adozione del provvedimento finale con una ovvia celerità, è connotato dal carattere di riservatezza che impone che tutto l’iter sia oltre che rapido, atto ad evitare che il disvelamento di elementi endoprocedimentali (si pensi alla attività info-investigativa che larga parte ha nella determinazione delle risoluzioni da parte del Prefetto) possa portare alla vanificazione degli effetti del provvedimento stesso o alla sua vulnerabilità. Al riguardo lo stesso CdS nella nota sentenza 4979/2020 ha espresso un tale avviso escludendo dalla partecipazione: “ gli atti di indagine coperti da segreto investigativo o informative riservate delle Forze di Polizia”, oltre agli elementi per legge sottratti all’accesso ai sensi dell’art 24, commi 1 e 6, della L. 241/1990 e ss.mm.ii.

Per stessa ammissione del citato Organo giurisdizionale, infatti, la mera conoscenza della probabile adozione di un provvedimento di natura interdittiva, acquisita in fase endoprocedimentale, potrebbe rendere vulnerabile l’interesse pubblico sotteso attraverso l’adozione di tecniche elusive da parte del destinatario, quali ad esempio la sostituzione delle cariche sociali o del legale rappresentante.

Viene dunque ribadito dal citato Consesso che la partecipazione del privato non può e non deve avere valenza assoluta,dato che neppure il principio del giusto procedimento ha valenza assoluta-, ma va limitata ai casi in cui la permeabilità ai tentativi di infiltrazione risulti: “dubbia, incerta e presenti zone grige” e, soprattutto, “non contrasti con l’esigenza di provvedere con urgenza al fine di scongiurare un grave e circostanziato pericolo di infiltrazione mafiosa..

Sarà il Prefetto, dunque, nell’ambito della propria capacità di valutazione ed apprezzamento a dover preliminarmente escludere che vi siano elementi di gravità, specificità ed univocità di pericolo di infiltrazione mafiosa per poi applicare l’istituto partecipativo a quel procedimento.

Del resto, ove possibile, la partecipazione dell’interessato al procedimento di che trattasi può rappresentare un’occasione importante per affinare i contenuti della prognosi inferenziale della permeabilità mafiosa e promuovere misure di self-cleaning, quali sino ad ora il controllo giudiziario e, d’ora in avanti come si dirà, anche la prevenzione collaborativa”.

Due cenni, infine, al problema del vuoto normativo sia in ordine al procedimento di revisione dell’interdittiva, sia all’ipotesi di rilascio di informazione in luogo della comunicazione.

In questo caso, la giurisprudenza (Tar Puglia, Lecce, sez. III, 9 marzo 2022, ord. n. 116) si è fatta carico di colmarlo, riconoscendo il diritto al contraddittorio anche in sede di aggiornamento della determinazione prefettizia, sul presupposto che la stessa –solo in caso di reiterazione della informazione interdittiva – si atteggerebbe non come un atto meramente confermativo, bensì come una conferma in senso proprio, conseguente ad un’organica rivalutazione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto che fanno propendere per ritenere persistente ed attuale il pericolo di condizionamento mafioso.

In relazione invece alla seconda, in attesa di riscontrare pronunce specifiche, si reputa ragionevole che il contraddittorio venga attivato anche nell’ipotesi in cui l’informazione sia rilasciata in luogo della richiesta comunicazione; diversamente opinando, verrebbero difatti ad essere svilite le esigenze di tutela connesse alla novella, determinandosi delle ingiustificate ed ingiustificabili disparità di trattamento tra situazioni sostanzialmente omogenee.

 

[1]      Cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 aprile 2022, n. 2468; id., 31 gennaio 2020, n. 820; id., 30 gennaio 2019, n. 758; id., 28 giugno 2017, n. 3170; id., 9 febbraio 2017, n. 565; id., 15 marzo 2016, n. 1038.

[2]      v. Sent. 19 marzo 1993, n. 309, – relativa alla diversa misura dello scioglimento dei Consigli comunali per infiltrazioni mafiose di cui all’articolo 143 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ma esprimente principi estensibili anche alla materia qui in esame

[3]v. M.A. Sandulli, Il contraddittorio nel procedimento della nuova interdittiva antimafia, in www.giustiziainsieme.it. 25 maggio 2023

[4] Nel 2020 il TAR di Bari Sez. III, con ordinanza n. 28 del 13 gennaio, aveva chiesto alla CGUE pregiudizialmente di chiarire se gli artt. 91, 92 e 93 CAM, nella parte in cui non prevedevano il contraddittorio procedimentale in favore del soggetto nei cui confronti il prefetto si proponeva di rilasciare una informazione antimafia, fossero compatibili con il principio del contraddittorio, di cui all’art. 41 della Carta di Nizza in base al quale ogni persona ha diritto “di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizi”.

Nell’ordinanza, il giudice a quo dichiarava di non condividere l’assunto della natura cautelare del provvedimento, sostenendo che non si tratta di una misura provvisoria e strumentale all’adozione di un ulteriore provvedimento, bensì di «un atto conclusivo del procedimento amministrativo avente effetti definitivi, conclusivi e dissolutori del rapporto giuridico tra l’impresa e la P.A., con riverberi assai durevoli nel tempo, se non addirittura permanenti, indelebili e inemendabili […]»La Corte di Giustizia, con ordinanza del 28 maggio 2020 (in C-17/20), non entrava nel merito della questione sollevata dal TAR pugliese, rilevandone la manifesta irricevibilità non avendo il TAR dimostrato il collegamento della questione con il diritto dell’Unione. Tuttavia, rilevava incidentalmente che il rispetto dei diritti di difesa costituisce un “principio generale del diritto dell’Unione che trova applicazione quando l’amministrazione intende adottare nei confronti di una persona un atto che le arrechi pregiudizio”.

[5] L’articolo prosegue prevedendo le soglie di valore: “a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati; b) superiore a 150.000 euro per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali; c) superiore a 150.000 euro per l’autorizzazione di subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche”. Nella prassi, però, nelle regioni più permeabili al fenomeno mafioso, le stazioni appaltanti richiedono l’iscrizione nella white list a prescindere dall’importo.

[6] Il termine è prorogato quando le verifiche disposte siano di particolare complessità; in questo caso il Prefetto deve darne comunicazione senza ritardo all’amministrazione interessata e fornirle le informazioni acquisite nei successivi 45 giorni. L’ultimo periodo del co. 4 dell’art. 84, precisa che il Prefetto procede con le stesse modalità quando la consultazione della banca dati è eseguita per un soggetto che risulti non censito. L’art. 92 aggiunge  che, decorso il suddetto termine di 30 gg. o, «nei casi di urgenza immediatamente, i soggetti di cui all’art. 83, co. 1 e 2, procedono anche in assenza dell’informazione antimafia» ma «I contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’art. 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e [qualora sopravvenga l’informazione interdittiva] i soggetti di cui all’art. 83, co. 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti». 

[7]Con riguardo al preavviso di rigetto la giurisprudenza ha adottato approcci diversificati. Talvolta ha escluso perentoriamente  l’applicazione dell’art. 10-bis (Cfr., Cons. Stato  sez. III, 31 gennaio 2020, n. 820.), sostenendo che il subprocedimento per il rilascio della comunicazione e/o dell’informazione antimafia (anche se si innesta su un procedimento ad istanza di parte), non è mai ad istanza della parte privata, ma sempre su richiesta e impulso della p.a. richiesta di emettere il provvedimento od obbligata ad esercitare il controllo. Altre volte si è invece orientata a ritenere la partecipazione procedimentale come ammissibile, in tutte le ipotesi in cui non frustri l’urgenza del provvedere e le particolari esigenze di celerità del procedimento e, dunque, non ostacoli la ratio stessa dell’informazione antimafia (Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 10.8.2020, n.4979) 

[8] v. CdS (Sez. III, 9 febbraio 2017, n. 575  ; Sez. III, 13 aprile 2023, n. 3756.)  che ha affermato come le garanzie procedimentali non sono un valore assoluto, da preservare ad ogni costo e in ogni caso, ma solo beni di ordine procedimentale, meritevoli di protezione se e in quanto compatibili con la tutela di valori differenti, di rango superiore, come quelli di ordine pubblico e di contrasto al crimine organizzato.

[9] V. CdS Sez. III, 28 ottobre 2016, n. 4555;   CdS, sent. 10 agosto 2020, n. 4979, Sez. III “La discovery anticipata, già in sede procedimentale, di elementi contenuti in atti di indagine coperti da segreto investigativo… potrebbe frustrare la finalità preventiva perseguita dalla legislazione antimafia…la conoscenza dell’imminente…adozione di un provvedimento antimafia, acquisita in sede procedimentale, potrebbe vulnerare l’interesse pubblico sotteso all’adozione del provvedimento, in quanto le associazioni mafiose sono ben capaci di ricorrere a tecniche elusive delle norme in materia…Il principio del giusto procedimento, del resto, non ha una valenza assoluta, ma ammette deroghe limitate ad ipotesi eccezionali dovute alla tutela di interessi superiori afferenti alla tutela dell’ordine pubblico, come quella in esame… Il legislatore ha così dovuto operare…una scelta tra i due valori in gioco, la tutela dell’ordine pubblico e quello della libertà d’impresa, e lo ha fatto nei termini… di un contraddittorio eventuale ai sensi dell’art. 91, co. 7, riconoscendo una prevalenza al primo…”

[10] “L’eventuale sacrificio di queste garanzie procedimentali e dei diritti di difesa… è compensato dal successivo sindacato giurisdizionale sull’atto adottato dal Prefetto che… è pieno ed effettivo…come ha riconosciuto la Corte costituzionale nella sentenza n. 57 del 26 marzo 2020, perché non solo investe, sul piano della c.d. tassatività sostanziale, l’esistenza di fatti indicatori di eventuale infiltrazione mafiosa, posti dall’autorità prefettizia a base del provvedimento interdittivo, ma sindaca anche, sul piano della c.d. tassatività processuale, la prognosi inferenziale circa la permeabilità mafiosa dell’impresa, nell’accezione, nuova e moderna, di una discrezionalità amministrativa declinata in questa delicata materia sotto l’aspetto del ragionamento probabilistico compiuto dall’amministrazione”

[11] Cfr. CGUE, 26.9.2019, in C-63/18 «Il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici».

[12]    Link: leg.18.pdl.camera.3354.18PDL0163521.pdf  , pag. 56

[13] il  testo (comma 2 bis) precedente recitava: “L’informazione antimafia interdittiva è comunicata dal prefetto, entro cinque giorni dalla sua adozione, all’impresa, società o associazione interessata, secondo le modalità prevista dall’art. 79 co. 5-bis del d.l. 12 aprile 2006, n. 163. Il prefetto, adottata  L’informazione antimafia interdittiva, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’art. 32 co 10 del dl 24 giugno 2014, n 90, convertito con mod. dalla legge 11 agosto 2014, n. 114 e, in caso positivo, informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione.

[14] Come ricordato nel paragrafo precedente, una forma di contraddittorio, ancorché meramente eventuale, era in realtà già prevista all’interno dell’articolo 93, co. 7 CAM: «il Prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite invita, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione ritenuta utile».

[15] Si riporta il testo: “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, quando dalla consultazione della banca dati nazionale unica emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, il prefetto dispone le necessarie verifiche e rilascia l’informazione antimafia interdittiva entro trenta giorni dalla data della consultazione…. Quando le verifiche disposte siano di particolare complessità, il prefetto ne dà comunicazione senza ritardo all’amministrazione interessata, e fornisce le informazioni acquisite nei successivi quarantacinque giorni. Il prefetto procede con le stesse modalità quando la consultazione della banca dati nazionale unica è eseguita per un soggetto che risulti non censito”.

[16]Cfr. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd. – 05/06/2023, n. 403

[17]Così recitava il vecchio testo: “Il prefetto competente al rilascio dell’informazione antimafia, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite invita, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione ritenuta utile”

[18] Il principio di garanzia procedimentale può e deve cedere in caso di urgente adozione della misura interdittiva ma de iure condendo, ad avviso dell’audìto, si potrebbe invertire la regola: una fase preliminare nella quale il prefetto deve convocare le  parti, espletare un contraddittorio, salvo che non ritenga che la situazione richieda un comportamento diverso, come nei casi di urgenza o secretazione” (p. 209).

[19]    Cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2024, n. 4716; id., 20 febbraio 2024, n. 1700.

[20]v. A. M. Sandulli, Il contraddittorio nel procedimento della nuova interdittiva antimafia, cit., per la quale ‘la tempestiva comunicazione al soggetto interessato” ex art. 92, co. 2-bis CAM, con cui il prefetto manifesta l’intenzione di voler adottare l’interdittiva antimafia, non è minimamente assimilabile a un preavviso di rigetto.

[21] Tale previsione può essere intesa in modo differente: dando prevalenza al dato letterale, secondo M. A. Sandulli in Il contraddittorio nel procedimento della nuova interdittiva antimafia,  cit.  il co. 2-quater, del nuovo art. 94-bis significherebbe che il Prefetto potrebbe ritenere i cambiamenti esclusivamente come elementi di valutazione ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva, e non dell’informazione liberatoria o dello strumento della collaborazione preventiva, attraverso un’interpretazione sganciata dal dato letterale e coerente con l’orientamento del CdS, Secondo M. Vulcano, in  Le modifiche del decreto-legge n. 152/2021 al codice antimafia, in www.giurisprudenzapenale.com, n. 11/2021, tale disposizione aprirebbe alla possibile all’assunzione di misure di self cleaning in corso del contraddittorio e non già dopo l’adozione dell’interdittiva.  C’è infine chi, come N. Durante, in Il contraddittorio nel procedimento di rilascio d’informazione antimafia, in www.giustizia-amministrativa.it, auspica un intervento di modifica da parte del legislatore in quanto osserva che «il testo del comma 2-quater dell’art. 94 depone nel senso che le operazioni ivi indicate “possono essere oggetto di valutazione ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia” […] Per vero, quindi, un’interpretazione troppo agganciata al dato testuale potrebbe portare a preferire la tesi opposta, secondo cui la disposizione del comma 2-quater, lungi dal favorire l’assunzione di misure di self cleaning in corso del contraddittorio, colora le misure stesse di una presunzione relativa di antigiuridicità, sollecitando, per l’appunto, il Prefetto a valutarle “ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia”». 

[22] V,  fra le altre CdS, sezione terza, Sentenza 1° aprile 2019, n. 2141

[23] Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743 

[24] G. AMARELLI, Le interdittive antimafia “generiche” tra interpretazione tassativizzante e dubbi di costituzionalità, cit.

[25] La Corte Edu ha rilevato il difetto di determinatezza-tassatività delle disposizioni regolatrici, sia in ordine ai criteri per la riconducibilità del singolo alle categorie pericolose (la misura della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno veniva infatti prevista nei casi di pericolosità generica individuati nell’essere abitualmente dediti a traffici delittuosi e vivere abitualmente dei proventi di attività delittuose) sia per quanto concerne il contenuto precettivo delle misure che possono essere imposte al proposto, ritenendo estremamente vaghi in particolare il requisito del  “vivere onestamente” e il “rispettare le leggi”La Corte, non fece ricorso al paradigma penalistico degli artt. 5‐7 Cedu ma a quello «ben diverso ed extrapenale delle altre libertà fondamentali enunciate nella Convenzione e nei suoi Protocolli e, segnatamente, della libertà di circolazione delle persone di cui all’art. 2, Protocollo 4 Cedu». Per la Corte Edu queste misure pur non potendosi qualificare quanto ad afflittività come limitative della libertà personale sulla base dell’art. 5 CEDU, incidono comunque sulla libertà di circolazione all’interno di un territorio; pertanto, si pongono in contrasto con l’art. 2 Prot. 4 CEDU, per il quale tale libertà può essere limitata solo sulla base della legge, e quindi nel rispetto del principio di legalità.

[26] Arresto da più parti criticato perché, in realtà, mancherebbe di esisti verificabili un giudizio privo di contenuto tecnico-scientifico.  Se infatti la specificità della discrezionalità tecnica consisterebbe  nella opinabilità del risultato raggiunto, cioè nell’esistenza di una pluralità di soluzioni tutte astrattamente possibili e tecnicamente corrette, tale tratto distintivo mal si attaglia all’operato prefettizio, che dovrebbe pervenire ad un risultato univoco, seppur ottenuto in termini di giudizio probabilistico. V.  F. CANGELLI, Contaminazioni e suggestioni amministrativistiche nel quadro dogmatico delle Sezioni unite sulle valutazioni tecniche, in www.archiviopenale.it., 2018, 1, 1; e  A. GIUSTI, Tramonto o attualità della discrezionalità tecnica? Riflessioni a margine di una recente “attenta riconsiderazione” giurisprudenziale, in Dir. proc. amm., 2021, 2, 335.

[27] v. A. LONGO, La Corte costituzionale e le informative antimafia. Minime riflessioni a partire dalla sentenza n. 57 del 2020, in Nomos, 2020 osserva come :«Il ragionamento della Corte si muove per “blocchi argomentativi”:

in primo luogo si afferma la natura preventiva e non sanzionatoria delle misure interdittive e, conseguentemente, la naturale vaghezza dei presupposti applicativi di tali misure in quanto indici fattuali di situazioni indiziarie.

 In secondo luogo si afferma che la vaghezza di tali presupposti non inciderebbe sul principio di legalità perché tali valutazioni pur discrezionali sono improntate ad un equo bilanciamento degli interessi contrapposti e  “soggette ad un vaglio giurisdizionale pieno ed effettivo”; vaglio non estrinseco ma intrinseco e strutturato da una lunga attività pretoria che ne avrebbe tipizzato i presupposti, risolvendo il problema della certezza attraverso l’adesione ad un, quasi ossimorico, principio di legalità dalla matrice giurisdizionale.

 Infine, la risposta amministrativa sarebbe tenuta nei canoni della ragionevolezza proprio dalla natura transitoria della misura». 

[28] Nel 2020 un altro TAR (Calabria) ha prospettato alla Consulta  (ordinanza dell’11 dicembre n. 732), la medesima questione,  segnalando come solo quando le decadenze e i divieti discendono da una misura di prevenzione è data facoltà al giudice di escluderne l’applicazione per tutelare l’eventuale stato di bisogno dell’interessato. Al Prefetto mancherebbe l’autorità per condurre  un’analisi dell’influenza dell’informazione di carattere interdittivo sulle circostanze finanziarie del destinatario o, eventualmente, per adottare misure al fine di escluderne gli effetti.  La Corte costituzionale, con sentenza 19 luglio 2022, n. 180 ha sottolineato come invece sia possibile il confronto che il giudice rimettente propone tra la disciplina dei poteri attribuiti al giudice della prevenzione e quelli conferiti al prefetto nell’ambito dell’informazione antimafia. La Consulta, pur riconoscendo che l’ordinanza di rimessione sottolinea correttamente l’esistenza di una ingiustificata disparità di trattamento, che necessita di un rimedio, afferma che esso non può provenire dalla pronuncia di accoglimento delineata dall’ordinanza di rimessione non essendo idonea allo scopo di trasporre alla informazione interdittiva, la deroga di cui all’art. 67, co. CAM. Il vulnus al principio di uguaglianza, essendo frutto di una scelta discrezionale, deve essere sanato dal legislatore, applicando  all’informazione interdittiva una deroga quale quella prevista dall’art. 67, CAM

A tal fine la Corte invia un monito al legislatore, affermando che «un ulteriore protrarsi dell’inerzia legislativa non sarebbe tollerabile (analogamente, sentenza n. 22 del 2022) e la indurrebbe, ove nuovamente investita, a provvedere direttamente, nonostante le difficoltà qui descritte».

Da allora, tuttavia, non si rinvengono modificazioni da parte del legislatore; sono però diversi i casi in cui i TAR hanno tentato di sollevare nuovamente una questione di legittimità costituzionale al fine di sollecitare l’intervento sul tema (cfr. TAR Reggio Calabria, 20 giugno 2023, n. 532, Id., 5 luglio 2023, n. 598). Si segnala anche la recente pronuncia del CdS, Sez. III, 18 luglio 2023, n. 7027 in cui, non diversamente dai casi segnalati supra, il giudice rigetta le questioni proposte richiamandosi pedissequamente alla sentenza n. 180 del 19 luglio 2022.

[29] Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2019, n.758; Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2019, n. 6105, Cons. Stato, Sez. III. 

[30] cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2019, n.758; Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2019, n. 6105, Cons. Stato, Sez. III. 

[31] A partire da CdS Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743, CdS Sez. III, 19 maggio 2022, n. 3973, 11 aprile 2022, n. 2712, 22 aprile 2022, n. 2985. In linea di principio, l’obbligo di fornire una motivazione adeguata sarà maggiormente rigoroso in situazioni in cui il Prefetto esercita un’ampia discrezionalità valutativa: più vasta è la portata della discrezionalità esercitata dal Prefetto, tanto più elevato sarà il requisito di motivazione. 

[32] Secondo il principio della c.d. “probabilità cruciale”, il provvedimento di prevenzione può essere adottato quando l’ipotesi dell’infiltrazione mafiosa deve ritenersi più probabile rispetto a “tutte le altre ipotesi messe insieme”, quando cioè presenta una soglia di significatività tale da essere superiore a qualunque altra spiegazione logica, laddove l’esistenza di spiegazioni divergenti fornite da qualche elemento concreto, implicherebbe un ragionevole dubbio, con la precisione che la valutazione degli elementi non deve effettuarsi in modo atomistico, ma complessivo, in quanto un solo elemento in sé – sganciato da tutti gli altri – potrebbe non assumere sufficiente significatività e non superare il parametro della probabilità cruciale, ma va preso in considerazione all’interno del complesso degli elementi, effettuando una valutazione prognostica di tipo complessivo, verificando se l’insieme degli elementi sui quali si fonda l’interdittiva sia tale da suffragare, a fini probabilistici nei termini sopra specificati, il giudizio di pericolosità svolto dal Prefetto (Cons. Stato Sez. III, 26 settembre 2017, n. 4483; 5 settembre 2019 n. 6105).».  

[33] La relazione del Prefetto può fondarsi anche, giova ribadirlo, su un unico elemento presuntivo, purché non in contrasto con altro ragionamento presuntivo di segno contrario. Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743. 

[34]“A detrimento del giudizio amministrativo”, secondo Brescia-Cavaliere-Mottura, in Amministrazione e controllo giudiziario, Giuffrè, II ed. 2024, pag. 366, poiché “rischia di essere svuotato per divenire, nella sostanza, una condizione di procedibilità del controllo giudiziario”

[35]Cass . Sezione I penale – Sentenza 9 novembre 2022-13 marzo 2023 n. 10578 “   Contra, Cass. Pen. , VI sez. n . 22889/2019,  secondo dovrebbe “escludersi qualsiasi potere di controllo da parte del TdP sui presupposti che legittimano l’applicazione della interdittive antimafia, venendo, altrimenti, a realizzarsi una illegittima invasione delle sfere di competenza dell’autorità amministrativa ed una illegittima duplicazione di procedimenti aventi ad competenza del prefetto e del G.A., quale esso sia”.

[36]    v. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2016 n. 3247 

[37]V. CdS sez. III, 31/07/2024, (ud. 04/07/2024, dep. 31/07/2024), n.6880

[38] v.Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758  

[39]V .co. 1 art. 32 d.l. 92/2014: “… il Presidente dell’ANAC .. propone al Prefetto competente in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante, alternativamente:

1. a)  di ordinare la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nei termini stabiliti, di provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione;
2. b)  di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa anche limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione;

b-bis)  di ordinare alla stazione appaltante che i pagamenti all’operatore economico, anche nei casi di cui alla lettera a), siano disposti al netto dell’utile derivante dalla conclusione del contratto, quantificato nel 10 per cento del corrispettivo, da accantonare, ai sensi del comma 7, in un apposito fondo…

8.   Nel caso in cui le indagini di cui al comma 1 riguardino componenti di organi societari diversi da quelli di cui al medesimo comma, anche laddove sia stato concluso e interamente eseguito il contratto di appalto è disposta la misura di sostegno e monitoraggio dell’impresa. Il Prefetto provvede, con decreto, adottato secondo le modalità di cui al comma 2, alla nomina di uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell’impresa.

A tal fine, gli esperti forniscono all’impresa, ovvero anche alle imprese che sulla medesima esercitano un controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, ove coinvolte nelle indagini, nonché alle imprese dalle stesse controllate, prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo.165

[40] v. D’Angelo- G. Varraso in Il decreto-legge n. 152/2021 e le modifiche in tema di documentazione antimafia e prevenzione collaborativa, in Sistema penale, 2022, secondo i quali l’introduzione di tali misure accoglie la richiesta proveniente dal giudice amministrative di ridurre il raggio di applicazione dell’informativa antimafia e gli effetti pregiudizievoli. Attraverso la sentenza n. 4978 del 2020 «[…]il CdS aveva indicato l’opportunità di introdurre apposite misure di self cleaning, che lo stesso legislatore avrebbe potuto introdurre già in sede procedimentale con un’apposita rivisitazione delle misure straordinarie – previste, ad esempio, dall’art. 32, comma 10, d.l. n. 90 del 2014- da ammettersi “prima e al fine di evitare che si adotti la misura più incisiva dell’informazione antimafia”».

[41]“Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300., artt. 6, 7 e 24-ter:

Art. 6. Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell’ente , co. 2   “In relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze: a)  individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;  b)  prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire; c)  individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d)  prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli; e)  introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

2-bis.    I modelli di cui al comma 1, lettera a), prevedono, ai sensi del decreto legislativo attuativo della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019, i canali di segnalazione interna, il divieto di ritorsione e il sistema disciplinare, adottato ai sensi del comma 2, lettera e). 

Art. 7. Soggetti sottoposti all’altrui direzione e modelli di organizzazione dell’ente

co 3.   Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell’organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio.

Co 4.    L’efficace attuazione del modello richiede: a)  una verifica periodica e l’eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività; b)  un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Art. 24-ter. Delitti di criminalità organizzata 

3. 3 3.    Nei casi di condanna per uno dei delitti indicati nei commi 1 e 2, si applicano le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore ad un anno.

[42]Il successivo co. 2 reca una disposizione transitoria, ai sensi della quale le disposizioni previste dall’art. 49 si applicano anche ai procedimenti amministrativi per cui, alla data di entrata in vigore delle disposizioni recate dall’articolo, è stato effettuato l’accesso alla BDNA e non è stata ancora rilasciata l’informazione antimafia.

[43]    v. TAR Reggio Calabria, n. 598/2023

[44]v. Brescia, Cavaliere e Mottura in Amministrazione e controllo giudiziario, cit., pag. 57,  i quali notano che dal 2017 in poi “il rischio maggiore risulta essere quello di una inevitabile concorrenza tra interdittiva antimafia e controllo giudiziario con la conseguenza che, senza il filtro della occasionalità, qualsiasi impresa destinataria di informazione interdittiva potrebbe discrezionalmente tentare di bloccarne gli effetti presentando al TdP una richiesta di applicazione del controllo giudiziario…”

[45]Va ricordato che l’applicazione del 34-bis non determina lo ‘spossessamento gestorio’ dell’imprenditore, né al termine del controllo giudiziario il TdP può disporre la confisca dell’impresa, come nel caso dell’art. 34. In caso di inefficacia del controllo la Prefettura potrà e dovrà riemettere l’interdittiva (o respingere la richiesta di iscrizione nelle white list). Intanto l’impresa non disinquinata avrà continuato a operare sul mercato e questo costituisce un motivo di preoccupazione, ancora irrisolto, per le Forze dell’Ordine territoriali.  

[46]Di regola, la valutazione giurisdizionale della condotta di occasionalità di basa sul materiare informativo trasfuso dal P.M. e dalla polizia giudiziaria. 

[47]    In presenza di una valutazione di agevolazione occasionale. l’art. 94-bis prevede l’applicazione di misure collaborative

[48] Queste statuizioni fanno praticamente copia-incolla con una precedente decisione del 2021 (decreto 8 febbraio) adottata dallo stesso TdP di Catanzaro, già nel 2021, riportata da Brescia, Cavaliere e Mottura in Amministrazione e controllo giudiziario, cit., pagg. 196-197. Si direbbe che, a fronte di una nuova fattispecie, il TdP non abbia mutato il precedente orientamento.

[49] v. R. Greco, La giurisprudenza del CdS in tema di misure antimafia, in www.giustizia-amministrativa.it

[50] v.  anche Cons. Stato, Sez. III, 22 giugno 2022, n. 5024.  

[51] v. anche Cons. Stato, Sez. III, 7 agosto 2023, n. 7601. 

[52] V. TAR Liguria, Sez. I, 20 luglio 2022, n. 626 «Se dunque, prima della riforma, si riteneva che quello dei procedimenti e dei provvedimenti antimafia rappresentasse un ambito speciale, eccezionalmente sottratto al rispetto delle norme in materia di partecipazione del privato previste in via generale dalla legge n. 241 del 1990 per la realizzazione del giusto procedimento – le quali, peraltro, si ricollegano al principio d’imparzialità di cui all’art. 97 Cost. e al diritto ad una buona amministrazione di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – con il recente intervento il legislatore ha ribadito l’applicabilità anche in questo settore del principio generale per cui prima di adottare un provvedimento, soprattutto se sfavorevole, occorre instaurare il contraddittorio endoprocedimentale con il privato destinatario, salvo vi ostino ragioni di urgenza». 

[53]              Secondo i dati del Ministero dell’Interno, le comunicazioni interdittive sono 1169 e le informazioni 961 nel 2020, poco meno nel 2021 (rispettivamente 1090 e 988), per poi diminuire nel 2022 (807-698). Nel 2023 esiste finora il dato parziale del primo semestre, abbastanza alto: 535 comunicazione e 479 informazioni.

[54]    v. T.A.R. Calabria sez. I – Catanzaro, 17/06/2024, n. 965 “, Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 05/06/2023, (ud. 23/03/2023, dep. 05/06/2023), n.387

[55] v. G. Veltri (Consigliere di Stato), in “La prevenzione antimafia collaborativa: un primo commento (relazione tenuta al CdS l’1 aprile 2022), secondo cui “Già a una prima lettura del d.lg.s 152/2021, per le informative, il sindacato del GA probabilmente si arricchirà di un parametro ulteriore, ricompreso nell’eccesso di potere, ossia quello della proporzionalità della misura applicata. In particolare, posto che le misure a disposizione dell’amministrazione sono due (informativa e collaborazione preventiva) e sono graduabili, il vaglio di legittimità dell’informativa non dovrà essere soltanto basato sulla sussistenza o meno del rischio infiltrativo, ma sul carattere stabile o occasionale della stessa e sulla possibile applicabilità della collaborazione preventiva in luogo dell’informativa. Vi sarà inoltre probabilmente spazio per provvedimenti cautelari propulsivi e atipici quali l’ordine del riesame o addirittura l’ordine di applicare il controllo giudiziario quale  misura “cautelare” minore idonea a scongiurare i rischi per l’economia legale nelle more del definitivo giudizio sull’informativa”.

[56] In tal modo, è stato osservato in dottrina (v. D’Angelo-Varraso, in Il decreto-legge n. 152/2021 e le modifiche in tema di documentazione antimafia e prevenzione collaborativa, cit) “Da un lato, il prefetto potrà trasferire e rappresentare nel procedimento davanti al tribunale di prevenzione gli elementi probatori acquisiti nel corso della procedura amministrativa, al fine di una più meditata decisione del giudice di prevenzione. Dall’altro lato, lo stesso prefetto potrà a sua volta arricchire, in via diretta con la sua presenza in udienza e le conseguenti emergenze probatorie, il proprio bagaglio conoscitivo”.

[57]Fatto sta che, come è stato osservato anche nel Webinar – L’amministrazione giudiziaria delle imprese sequestrate e confiscate alla criminalità organizzata  questa normativa antimafia italiana, nel suo rigore, è considerata dagli osservatori stranieri la più avanzata ed efficace d’Europa come sistema statale di contrasto alla criminalità organizzata (al contrario di quelle più permissive di altri Paesi che soggiacciono all’imperativo ‘business is business’)

[58] Ma solo apparente, perché come spiega Ni. Gratteri, in  Gratteri-Nicaso, La rete degli invisibili, Mondadori, 2019, la criminalità organizzata (in questo caso calabrese) è sempre più collusiva e sempre meno violenta, e i suoi rapporti con i centri di potere economico, politico e finanziario… ne descrivono i boss inclini al basso profilo e ostili ai gesti eclatanti e alle clamorose dimostrazioni di forza, ma impegnati nello spietato governo del territorio, nella corruzione e infiltrazione delle istituzioni e dell’economia legale e nel soddisfare la «domanda di mafia» legata alla globalizzazione,, dove imprenditori e operatori economici, in Italia e all’estero, chiedono alla criminalità beni e servizi necessari per abbattere i costi di produzione, elevare i margini di profitto e acquisire competitività”.

[59]In tal caso  il prefetto deve revocare qualsiasi misura collaborativa (art. 94-bis co. 3 CAM)

[60]    Fra questi v. R. Greco (presidente di sezione del CdS) in la giurisprudenza del CdS in tema di misure antimafia in www.giustizia-amministrativa.it, 2024.

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