Riflessioni eretiche sulla genesi del diritto tra teologia e filosofia

231 views 7:45 pm 0 Comments Giugno 30, 2022

Pietro Proto*

Fatti non foste per viver come bruti

Ma per seguir virtute e conoscenza

(Dante A., Divina Commedia, Inferno

Canto XXVI, versi 119-120)

Dal dì che nozze e tribunali ed are

Dier alle umane belve esser pietose

Di sé stesse e d’altrui …

(U. Foscolo, I Sepolcri, Versi 90-95)

Beati quelli che hanno fame e sete

della giustizia … .

(Matteo, 5, 6)

All’Avv. Giuseppe Arcuri, fine giurista e pensatore

A Mons. Dott. Don Gaetano Currà, filosofo e teologo di non comune sensibilità giuridica

Sommario: 1.Premessa metodologica ed introduzione ad un’ontologia del diritto. 2.Una precisazione terminologica ed epistemologica. 3. Prolegomeni di una genesi fenomenologica del diritto. Il mondo della vita: tra Husserl e Habermas. 4.Una fenomenologia del diritto e il mondo della vita. Appendice I. La genesi del diritto e la coda del diavolo. Appendice II . Il diritto: fenomeno umano.

  1. Premessa metodologica ed introduzione ad un’ontologia del diritto.

Riflessioni eretiche perché non seguono una metodologia ben precisa e non rispettano i principi propri di ciascuna disciplina; un pensiero euristico. Un weberiano pluralismo metodologico[1] contrapposto ad interpretazioni unilaterali anche per vivificare, rivitalizzare il mondo del diritto, fare emergere o riemergere la “giuridicità”, evitando astrazioni dalla realtà riducendolo ad aride e sterili esercitazioni sintattico-grammaticali e per ricondurlo alla fattualità[2]. Una riflessione che vuole essere seria, al di là dei limiti e delle eresie riscontrabili, non può che essere ampia e inclusiva perché ogni esclusione è anche una diminuzione di conoscenza[3]. Il pluralismo metodologico si giustifica non tanto e non solo per la pluralità, anzi per il “politeismo” delle fonti giuridiche e della loro provenienza[4], ma, soprattutto, per le molteplici origini genetiche del diritto, tutte con pari dignità. Di qui la scelta di usare l’espressione weberiana “politeismo”.

Eretiche ancora perché contro tendenza ed in rottura col pensiero dominante o ritenuto tale: contro ogni antifondazionismo della post-modernità[5]. Eretiche perché sono una sfida: una libera espressione del pensiero libero. Ma, anche perché mi è piaciuto “mischiare”, fondere insieme, il “mondo della vita” di Husserl[6] ed il “mondo della vita” di Habermas[7], la fenomenologia e l’agire comunicativo, chiamando quello husserliano primo livello e quello habermassiano secondo livello. Quando, però, parlo di “mondo della vita” senza alcuna specificazione intendo quello da me ricostruito. Con la necessaria avvertenza che sia il mondo della vita di Husserl che quello di Habermas vengono presi come modelli ispiratori, liberamente interpretati ed adattati al discorso.

Perché Genesi del diritto? Perché vuole andare alle origini, alla genetica del diritto. Genesi, dunque, non come sinonimo di fonte del diritto[8], ma diversamente da essa, come discorso genealogico a ritroso in cerca dell’origine, del Principio. Genesi, come problema originario e costitutivo della fenomenologia[9]. E poi il motivo dell’intermezzo preposizionale “tra” e delle conseguenti locuzioni “teologia” e “filosofia”. Teologia, perché riguarda l’interrogativo circa il rapporto tra diritto e metafisica, tra diritto umano e divino, un diritto “eterodeterminato”, di cui la modernità disinvoltamente si è liberata lasciando il vuoto, senza aver trovato un fondamento, una sostruzione alternativa.

Le principali concezioni del diritto[10] sono oscillate tra giuspositivismo, nelle diverse forme del volontarismo, storicismo, imperativismo e un giusformalismo con la sua più alta espressione nella dottrina pura del diritto di Kelsen, fino al nichilismo giuridico da Nietzsche[11] ai giorni nostri[12] a cui si contrapponeva e si contrappone ancora un giusnaturalismo moderno[13]. E Filosofia, innanzitutto, perché è la madre di tutte le scienze; perché non è possibile disgiungere la giurisprudenza dalla filosofia. Filosofia, poi, perché è l’interrogarsi sul senso; perché è la domanda; perché è nel suo intimo che deve attingere la disciplina del diritto e perché rimanda all’universalità del diritto e il pensiero dell’universale è Filosofia[14]. Ma aggiungo anche filosofia pratica in senso aristotelico e nel senso comune di non astratta o scollata dalla realtà quotidiana.

“Tra teologia e filosofia”, quindi, come dire “tra cielo e terra”, tra giorno e notte, come un enigma racchiuso in un mistero, tra primo e secondo livello del mondo della vita. Il “tra” preposizionale indica l’origine dell’idea trascendentale del diritto e va inteso in senso esistenziale-ontologico e non categoriale.

Ed infine il “perché” di queste riflessioni. Un azzardo della passione, ma anche una reazione, sia pure culturalmente limitata, ma sentita e generata  dal vivere la quotidiana esperienza del processo, laboratorio ed osservatorio privilegiato del confronto continuo con e tra esseri umani in conflitto tra di loro, specchio di una società che declina sempre più verso la perdita di senso e soprattutto del buon senso e del senso comune. Ma, altresì, luogo in cui si realizza l’agire comunicativo e si confrontano sistema istituzionale e mondo della vita. Proprio l’esperienza del processo mi ha permesso di constatare, indagando ed analizzando i molteplici fatti della vita, il progressivo affermarsi della concreta materializzazione degli effetti di un certo modo di pensare fattosi dominante: il mondo della vita messo sotto stress dai sistemi[15]; l’assorbimento degli effetti di una concezione sempre più formalista del diritto. Il processo esprime e ne risente dell’epoca attuale dell’incertezza e della società complessa e liquida[16]. Gli attuali mezzi-strumenti di trasmissione/comunicazione degli atti processuali fino alla sentenza non sono più cartacei: dematerializzati col processo telematico, quindi, liquefatti. Il che – tra l’altro – va ad incidere sul linguaggio giuridico modificandolo ed uniformandolo al suo veicolo di trasmissione. Il diritto della post-modernità si presenta un diritto liquido. Esso, come è stato definito, è a geometria variabile, non ha una precisa identità, è mutevole, a-sistematico, contingente e viene da ogni dove[17]. Unico elemento coagulante è la forma come garanzia di certezza. Un diritto formalistico e povero di contenuto che lascia sullo sfondo interrogativi come legale/illegale, giusto/ingiusto, quale democrazia, quale rapporto autorità/libertà. Interrogativi di senso e sul senso del diritto e soprattutto sulla sua origine e fondamento. E insisto sul fondamento. Non ci si deve mai stancare di cercare un fondamento. Di qui l’esigenza di ripartire dalle origini del diritto; il suo venire in essere, venire ad esistere, in esistenza.

  1. Una precisazione terminologica ed epistemologica.

E’ necessaria una preliminare specificazione etimologica e “pragmatica” per identificare e ricostruire le condizioni della comprensione del linguaggio e dell’uso terminologico.

I termini: diritto, giustizia e giuridicità; vengono qui volutamente usati come sinonimi, volendo mettere in chiaro la differenza epistemica e/o concettuale tra questi e legge o norma anch’essi usati come sinonimi.

L’impiego di tale sinonimia è dovuto alla necessità di ricondurre ad unità di senso il complesso problema della genesi fenomenologica del diritto e con esso della giustizia. Giustizia coincide con Diritto se per essa si intende  la misura, il senso nucleare che si incorpora o meglio si incarna nella norma: il giusto nel legale[18]; se diritto e giustizia – come si dirà – hanno una comune origine fenomenologica.

Con ciò non intendo affermare che diritto e giustizia non siano distinguibili o separabili sul piano epistemico e concettuale e/o semantico, ma imbarcarsi in un distinguo comporterebbe da un lato un fuori tema e dall’altro un depotenziamento del discorso che qui si vuole sostenere: la genesi comune di diritto e giustizia, ottenuta dalla riduzione fenomenologica. Tanto più che qualsiasi distinzione tra diritto e giustizia basata su qualsivoglia tesi filosofica comunque lascerebbe insoddisfatti a partire da quanto ho sostenuto altrove[19] – senza alcuna pretesa affermativo-concettuale – ritenendo il diritto uno strumento finalizzato alla realizzazione-affermazione della giustizia; oppure, secondo Possenti che ritiene il diritto l’oggetto della giustizia: se, questa ultima, infatti, è attribuire a ciascuno il suo (unicuique suum tribuere), tale suum è il diritto di ciascuno[20]. Ma lo stesso Possenti sostiene che nel diritto vi è una tensione teleologica alla giustizia[21], quindi, si può dire che il diritto incorpori la giustizia o il senso di giustizia, ovvero, il senso del diritto è la giustizia[22] o, ancora, secondo F. Viola nel concetto stesso di diritto vi è una promessa di giustizia; la giustizia come bene interno del diritto[23]. Per Kelsen, invece, il diritto è una tecnica sociale che mediante la minaccia di una sanzione mira ad ottenere dai consociati la condotta prescritta: il diritto si identifica con la legge positiva. Altra distinzione si fonda sulla decostruzione del diritto e sulla non decostruibilità della giustizia. Questa tesi è sostenuta da Derrida[24], poi ripresa da M. Barcellona[25]. Tuttavia, mi pare che Derrida non distingua diritto e legge, ma diritto/legge e giustizia. La legge per la filosofia decostruzionista sarà pure decostruibile a differenza della giustizia, ma se si opera, come qui si vuole operare, una distinzione tra diritto e legge e si ritiene il diritto qualcosa che esiste a prescindere della legge positiva e che non è rinvenibile solamente o esclusivamente nei testi legislativi, sulla decostruibilità del diritto avrei seri dubbi.

Antigone e Creonte: la prima esprime e rappresenta il diritto (universale ed immutabile); il secondo la legge positiva[26].

Nel diritto romano il termine jus (civile), equivalente a jus civitatis, era idoneo ad indicare l’ordinamento nel suo complesso, quello che Gai 1.1 chiama i jura populi Romani. Jus era il diritto non scritto fondato sui mores, mentre la lex era un espresso atto di volontà normativa per il quale era necessaria la documentazione scritta[27]. Addirittura proprio perché lo jus era fondato sui costumi, sulla religione e sulla morale (mores), mentre la lex era espressione della volontà politica, si riteneva – non del tutto fondatamente – che questa ultima non potesse modificarlo, sebbene potesse, come in effetti è accaduto con la legge delle XII Tavole, assorbirlo in sè[28]. D’altronde jus è la radice di justitia. Quindi se non coincidono certamente corre tra loro uno stretto rapporto che oserei ritenere inscindibile. Ma un distinguo tra diritto e giustizia chiamerebbe in causa, a partire da Aristotele, l’equità e la differenza, tra questa e giustizia e il discorso si complicherebbe[29].

La differenza che qui conta è quella tra jus e lex, diritto e legge, Antigone e Creonte, in quanto funzionale alle presenti riflessioni e la identificazione o sinonimia tra diritto e giustizia serve a rafforzare la differenza ed il distacco del diritto dalla legge di modo che non si debba nuovamente e Dio non voglia invocare la formula di Radbruch[30]. Ma ancor prima Sant’Agostino diceva che <<se la legge non è giusta è una legge nulla>>[31] e che <<dove non c’è giustizia vera, non vi può essere neppure diritto>>[32]. Ma, anche nel senso comune, nel linguaggio comune, la riduzione del significato all’uso e il riconoscimento che questo può essere compreso facendo riferimento alle <<forme di vita>>, ai nostri atteggiamenti e alle nostre reazioni, implica la considerazione delle regole di quest’uso e del nostro porgersi di fronte ad esse. Il linguaggio, considerato un insieme di “giochi linguistici”, è in diretta relazione con gli scopi a cui serve nella pratica dell’uso di una comunità concreta formatasi storicamente[33]. Il linguaggio di tutti i giorni, che è parte di una certa attività o forma di vita, è intessuto di consuetudini e di convenzioni assimilate dalla comunità dei parlanti nel suo formarsi storicamente nel suo modo di vivere o di essere in cui secondo Wittgenstein il nome non designa una classe di cose, ma un insieme di parole accomunate da un uso simile[34]. Quest’uso del nome “diritto” simile al nome “giustizia” è presente nella pratica quotidiana o nel vivere quotidiano dell’uomo medio[35]. La comunità dei parlanti più che di diritto – ritenuto un concetto astratto – parla di giustizia per riferirsi indistintamente sia ai rapporti con l’autorità che a quelli interprivati, sia ai sistemi e alle istituzioni deputati allo jus dicere, dire il diritto e/o fare giustizia. La coincidenza terminologica tra diritto e giustizia, derivante dal linguaggio comune condiviso, è un’assonanza all’interno del gioco linguistico che ritorna utile per sviluppare il discorso sull’origine fenomenologica comune di diritto e giustizia e contribuisce a smitizzare quella “pericolosa” identificazione o coincidenza tra legge e diritto[36]

  1. Prolegomeni di una genesi fenomenologica del diritto. Il mondo della vita: tra Husserl e Habermas.

Ragioni metodologiche ed epistemologiche mi hanno indotto ad esplorare varie cause in cui rinvenire una origine ontologica del diritto. La fenomenologia, nella quale deve farsi rientrare la giuridicità, pone – metodologicamente – il problema della sua genesi e della sua costituzione e, a questo punto, la mia riflessione si appunta sul fondamento genetico del diritto partendo, come accennato, dal mondo della vita (Lebenswelt).

Questo mondo della vita, come da me “liberamente” inteso, è costituito dalla fusione del mondo della vita di Husserl con quello di  Habermas.

Il primo livello è l’universo intuibile, la percezione fenomenologica, l’esperienza pura, l’appercezione, in cui, secondo il mio pensiero, si rinviene l’idea di diritto, di giuridicità e di giustizia; l’idea trascendentale del diritto. La riduzione fenomenologica – come conoscenza apriori – conduce all’essenza delle cose, ma in una seconda accezione, essa intende i concetti che hanno importanza di principii e le leggi di essenza che si fondono su questi concetti[37]. Nel rapporto io-altro, sostenuta dalla relazionalità, basata su una <<norma originaria>> (Urnorm) emerge il proprio dell’io senza mettere in discussione il proprio dell’altro[38]. Il secondo livello, quello di Habermas, costituito da tre componenti (cultura, società, struttura della personalità) è il grande contenitore nel quale confluiscono e si trasmettono da un lato l’universo intuibile e le percezioni del primo livello e dall’altro i risultati delle interpretazioni delle precedenti generazioni, caratterizzato dall’agire comunicativo, da valori condivisi, spontaneità, tradizioni. E’ il luogo dove parlante e ascoltatore si incontrano. In questo secondo livello l’idea (trascendentale) di diritto, (Urnorm) del primo livello si materializza incarnandosi in esso. Il secondo livello, come una sorta di forza gravitazionale, attrae a sé il primo livello coofondendosi ed incarnando il “logos” nel “nomos”. Ma perché questa fusione tra due mondi della vita in un terzo? Perché, a mio giudizio, l’uno e l’altro, per motivi diversi, ancorchè esaustivi sul piano teoretico, soffrono un’insufficienza costitutiva della genesi della giuridicità. Nel primo livello, o mondo della vita di Husserl, il “Logos” resterebbe sospeso, in un’eterna attesa di incarnazione; un’idea della giuridicità vagante. Nel secondo livello, o mondo della vita di Habermas, si produce la fattualità del diritto; la corporeità giuridica; una fatticità giuridica a livello materiale. Il primo livello, poi, a differenza del secondo, non spiega, e nemmeno se ne occupa, del rapporto tra mondo della vita e sistemi funzionali: di importanza tutt’altro che marginale. Secondo il mio adattamento, il mondo della vita di Habermas presuppone quello di Husserl nel senso che quest’ultimo è la coscienza della conoscenza pura, universale e se si vuole lo spirito, l’anima del mondo della vita di Habermas che si muove costitutivamente nella logica comunicativa del già intuito, della corporeità sociale dinamica, come comunità di interpretazione. Il limite del mondo della vita di Habermas sta, altresì, nello generare un diritto regionale che si costituisce nell’ambito di una determinata comunità interpretativa e non nasce da un’idea universale del giuridico. In questo la concezione del diritto di Habermas non si discosta molto – anzi risente – della Scuola storica e oserei dire che la genesi del diritto dal mondo di vita di e secondo Habermas è proprio di matrice storicistica[39]. Inoltre, si occupa e si preoccupa solamente o massimamente dell’uomo pubblico ed il concetto di persona è alquanto sfumato, evanescente e ridotto a soggetto[40]. Ed infine mette da parte la ragione pratica sostituendola con l’agire comunicativo. Ritengo che della ragion pratica e della conoscenza pratica non si possa fare a meno e che l’agire comunicativo-discorsivo deve dinamicamente, come una centrifuga, operare ed elaborare insieme con la ragion pratica e la conoscenza pratica la comprensione dei valori dei relativi giudizi. L’agire comunicativo-discorsivo insieme con la ragion pratica e la conoscenza pratica mette in moto sinergicamente e cooperativamente sentimenti, emozioni, esperienze ereditate, inclinazioni naturali proprie della natura razionale dell’uomo. Se il mondo di vita di Husserl è la proposta universale; il mondo di vita di Habermas è l’accettazione contestualizzata comunitariamente. Secondo il mio pensiero il secondo livello o mondo della vita di Habermas illuminato, come si dirà tra poco, dall’idea universale o pura della giuridicità o dell’essenza del diritto, attraverso l’agire comunicativo tra e dentro le tre componenti seleziona le interpretazioni del mondo degne di essere garantite nella forma del diritto rispetto alle altre interpretazioni socialmente dominanti. E qui si istituisce il confine tra diritto e non diritto.

Il secondo livello partendo da un’idea universale di diritto, ottenuta attraverso la riduzione fenomenologica del primo livello, genera quella interpretazione del mondo di quella comunità interpretante[41]. L’idea universale o trascendentale del diritto si cala e si incarna nel secondo livello ovvero nella comunità. La comunità interpretante, attraverso l’azione comunicativa nei processi di interazione ed interrelazione tra i parlanti, produce quella misura o senso nucleare connotante la comunità stessa nel suo contesto storico, sociale e culturale. L’universale nel generale è quella interpretazione del mondo che poi si positivizza nei testi giuridici, le leggi, le norme[42]. Nella mediazione dal generale al particolare risiede, invece, la jurisdictio e quelle interpretazioni del mondo provenienti dalla dottrina, operatori pratici, funzionari svolgenti funzioni applicative del diritto.

  1. Una fenomenologia genetica del diritto e il mondo della vita.

E’ necessario che mi spieghi nel parlare di fenomenologia del diritto, posto che di essa se ne parla in relazione ai fenomeni reali e concreti come soggetto, oggetto, atti, fatti che costituiscono il quadrinomio fondamentale della fenomenologia giuridica[43]. Ed inoltre, come opera e funziona la relazione tra primo e secondo livello del mondo di vita come da me inteso? Come si può applicare al diritto la riduzione fenomenologica e poi travasarla nel secondo livello combinandola con l’agire comunicativo? Innanzitutto, Husserl dice che la conoscenza filosofica pone la <<correlazione>>, tra il soggetto conoscente e l’oggetto esistente in una realtà che sta fuori dal soggetto stesso[44].

Heidegger – a proposito di “Che cos’è Metafisica” – dice che ogni domanda metafisica comporta che colui che la pone è, in quanto tale, coinvolto nella domanda[45]. Esso è parte di essa. L’indagatore è coinvolto nella sua indagine. Il soggetto domandante in quanto coinvolto nella sua domanda è posto nella questione e come tale è oggetto di se stesso. Questa osservazione di Heidegger, nel mettere in questione l’ente nella sua totalità e la domanda che ne segue, caratterizza il modo di intendere la motivazione originaria dell’atteggiamento filosofico sull’interrogarsi. A differenza di Husserl che, come si dirà a breve, passa dall’atteggiamento naturale a quello filosofico-fenomenologico attraverso l’epochè, per Heidegger il domandare filosofico e il domandare metafisico non è frutto di un atto deliberativo dell’uomo (appunto l’epochè), ma  avviene in modo naturale nell’esistenza, nella sua costituzione emotiva, sul “che cos’è” il suo essere, il senso dell’ente. Ma se si accede alle modalità di conoscenza e di interrogazione di Heidegger, il coinvolgimento del soggetto interrogante nella sua stessa domanda o interrogazione per quanto concerne il fenomeno “diritto” ci dà per risultato un’interpretazione del diritto dato, ma non del diritto nel suo darsi e che ancora non è; non ci dà il fenomeno giuridico per quello che è e che deve universalmente essere con riferimento alla sua genesi, all’atto del suo nascere. Pur non di meno la interpretazione trascendental-ontologica del diritto di Heidegger può tornare utile nel movimento del secondo livello del mondo della vita, laddove si agitano esperienze ereditate, costumi, tradizioni, valori condivisi.

Ma, come può il soggetto essere certo di cogliere entro l’immanenza dei suoi vissuti psichici e le sue inferenze logiche qualcosa di esterno a se stesso? Il compito della fenomenologia della conoscenza è di portare a soluzione, indagando l’essenza della conoscenza, i problemi che appartengono alla correlazione fra la conoscenza, il suo senso, e l’oggetto della conoscenza. Il guardare secondo il metodo fenomenologico un qualcosa è un guardare qualcosa in modo libero da pregiudizi e condizionamenti che vanno messi tra parentesi, sospesi (epochè), cosicchè mi possa concentrare su quell’enigma essenziale della conoscenza che è la sua pretesa di  trascendenza. L’epochè ha sospeso anche le validità psicologiche e le ovvietà antropologiche (l’uomo come ente del mondo, organismo biologico ecc.). L’epochè, quindi, rende possibile la conoscenza pura. La conoscenza dei “fenomeni” come si presentano indipendentemente dall’esistenza o meno di qualcosa di reale, di oggetti e soggetti reali. In parole povere le cose esistono in sé, a prescindere da come le vede il soggetto. Husserl a tale proposito fa l’esempio del colore “rosso”[46]. Il guardare il rosso mettendo tra parentesi tutti gli accidentali, la riduzione, l’epochè, consente di vedere che ciò che è dato è immanente, la sua evidenza è data in modo diretto e intuitivo. Quindi, il rosso è intuito, anche il senso universale di <<rosso>>, di cosa reale rossa.

Il mondo esiste per l’uomo da quando esiste l’uomo, eppure il mondo era prima dell’uomo. Il mondo in sé era prima di darsi. La sua datità è gnoseologica. La conoscenza del mondo è del mondo dato. Ma esso era ancor prima di darsi. E questa appercezione costituisce la trascendenza fenomenologica della conoscenza del mondo.

Il guardare fenomenologico è un <<ideare>>, cioè un cogliere idee ed essenze. In definitiva guardare l’oggettività generale del mondo e delle cose spogliati dai pregiudizi del vissuto, messi tra parentesi (epochè), dà una oggettività ideale, pura, per quello che è in sé, in termini di universalità. Il guardare il tetto rosso della casa in maniera fenomenologica dà l’idea universale di rosso. Quindi, la riduzione fenomenologica è un’intuizione dell’esistenza del mondo e delle cose nella loro oggettività in sé.

Questa premessa digressiva mi consente di mettere a fuoco l’intuizione ideale del diritto e della giustizia, l’idea pura di diritto come giustizia, il pensiero, il senso, l’essenza. La riduzione fenomenologica mediante l’epochè, mettendo tra parentesi, sospendendo, gli accidentali come condizionamenti e pregiudizi del vissuto, fa emergere l’idea universale pura di diritto e di giustizia; pura perché universale. Tale idea pura del diritto, appunto perché universale, rimanda costitutivamente alla sua genesi[47]. L’idea trascendentale del diritto/giustizia è intuizione diretta del diritto e della giustizia. E’ il senso. Questa conoscenza del diritto e della giustizia o del diritto giusto è trascendentale rispetto agli stessi diritto e giustizia come oggetto della conoscenza che è esistente fuori del conoscere. La mia credenza o convinzione del o nel diritto/giustizia in sé viene metodicamente sospesa (epochè), anche se resto psicologicamente convinto o condizionato da essa,  non ne faccio uso neutralizzandole, sospendendole. Bado solo al puro fenomeno della conoscenza senza cadere nella tentazione di fornire spiegazioni psicologiche, sociologiche, antropologiche, biologiche come ogni altro attributo del vissuto. In sostanza, al di là di come io intenda il diritto alla vita o dell’uguaglianza, la riduzione fenomenologica mi dà l’essenza pura, l’idea pura in quanto idea universale del diritto alla vita o della eguaglianza in sé, universalmente intesi, senza i miei condizionamenti o modi di intenderli. Esemplificando ancora un uomo o una donna si possono guardare come belli o brutti, simpatici o antipatici, ma spogliati da questi condizionamenti personali o soggettivi della conoscenza e mettendoli da parte, tra parentesi, la conoscenza mette in evidenza e dà l’idea di uomo e di donna nella loro essenza universale che prescinde da quegli attributi, che il soggetto della conoscenza nutre, come attributi del vissuto, nei loro confronti. E questa operazione (metodologica) della riduzione fenomenologica dà l’idea innata di diritto/giustizia o di diritto giusto e ci riporta costitutivamente alla sua genesi. Si può trarre una prima conclusione ritenendo che nel primo livello o mondo della vita di Husserl  risiede l’essenza giuridica, anzi si costituisce la giuridicità pura; il senso del diritto; l’idea innata o universale o trascendente del diritto/giustizia. Questo ritorno costitutivo alla genesi della giuridicità rinvia ad un principio originario in virtù del quale l’esistenza del diritto, inteso come giuridicità, giustizia o diritto giusto, non è storicamente databile o individuabile, come parimenti non lo è l’io primordiale, rappresentato da una struttura originaria di un soggetto della conoscenza considerato in potenza che già si presenta, di per sé, un soggetto di diritto indipendentemente dalla effettiva esecuzione dei processi psichici di conoscenza.

A questo punto, devo chiedermi: ma, l’idea trascendentale del diritto, pura o universale, parafrasando Agostino che rivolgendosi al Tu divino si domanda “che cosa amo quando amo te?”[48], se Dio sia nella memoria o fuori della memoria, ma se fosse nella memoria sarebbe un contenuto mnestico come altri e tra gli altri. Parimenti mi chiedo se questa idea pura o trascendentale della giuridicità o della giustizia, sia il contenuto della memoria, se quindi abbia un’origine mnestica o è un qualcosa che sta fuori della memoria. E se sta fuori donde viene? Ritornando all’esempio di Husserl del colore rosso, l’idea universale di rosso intanto si può appercepire in quanto si è visto il colore rosso e si ha cognizione del rosso, un oggetto o qualcosa di colore rosso. Il rosso è in qualche modo registrato nella memoria e la riduzione fenomenologica epurando dagli accidentali del vissuto ovvero delle cose collegate al colore rosso, ottengo un’idea universale del rosso in sé. Il diritto – nella riduzione fenomenologica husserliana – è un’idea universale o pura in quanto epurato della sua materiale esistenza, della sua fatticità, come dato esistente. La pre-intuizione rimanda costitutivamente alla genesi di un qualcosa che è prima di essere nel mondo. Sciogliere questo nodo è fondamentale perché se l’idea pura di diritto si origina nella memoria ed ha contenuto mnestico potrebbe essere un’operazione vuota e vana e/o priva di senso. Partire dall’esistenza materiale del diritto per ricavare l’idea pura o l’essenza dello stesso può anche ritornare utile sul piano ermeneutico-applicativo, ma, non ci risolve il problema della sua genesi o meglio la sua genesi risiederebbe costitutivamente nella sua stessa esistenza materiale, nella sua fatticità. Ma, una tale operazione equivarrebbe a dover iniziare dal secondo livello del “mondo di vita” per risalire al primo livello. Sarebbe come partire dalla frittata per ritornare all’uovo intero o addirittura alla gallina.

Il nodo si scioglie recuperando il concetto di “Uomo-Persona” e di “natura”. Il diritto è fenomeno umano dell’uomo per l’uomo. Nella sua complessità il fenomeno “Uomo” ha in sé, fin dal e nel suo “principio”, delle caratteristiche costitutive chiamate “azioni innate” perché vengono effettuate senza alcuna precedente esperienza come i neonati[49]. Queste azioni innate, comunemente dette istinti, come l’istinto di conservazione, l’istinto alla felicità, alla creatività artistica. Ma l’uomo è anche animale sociale (ubi societas ibi jus)[50] e in quanto tale l’uomo sociale è proteso al bene comune. Queste azioni innate, “istinti”, sono dotate di una loro intrinseca razionalità. Esse sono elementi costitutivi della natura umana ed è in essi che si istituisce il diritto; non ancora nella sua elaborazione fattizia o nella sua fatticità , ma ancora a livello di idea ordinante. Questa idea ordinante è parte necessariamente costitutiva del c.d. istinto di conservazione, di bene comune, di libertà. Si può dire per semplificare che il senso del diritto è come il senso dell’arte; l’istinto creativo, la creatività.

L’uomo, proprio nella sua qualità di soggetto di diritto è titolare di diritti incondizionati che trascendono il diritto positivo ed il suo storicizzarsi.

La persona o soggetto giuridico, attraverso il diritto attualizza la sua dignità entrando nella dimensione oggettiva del diritto con una sua <<realtà giuridica>>, derivante dall’<<essenza giuridica>>: Norma originaria (Urnorm) come principio originario.

La “Urnorm”, da idea trascendentale del diritto, si incarna nel secondo livello e prende corpo, si materializza e si fattualizza. Esperienze passate, tradizioni, valori e pratiche condivise, del secondo livello, attraverso l’agire comunicativo – tra le tre componenti (cultura, società, personalità) – divengono fattualmente il corpo normativo della Urnorm (o idea trascendentale del diritto). Primo e secondo livello sono interdipendenti e consustanziali, collegati da una simbiotica e simpatetica comunicazione di senso e di trasmissione-assorbimento del primo nel secondo. Quest’ultimo, con l’agire comunicativo, la ragion pratica e la conoscenza pratica elabora e trasmette il diritto a tutte le componenti e all’esterno. In definitiva il “Mondo della vita” risulta composto da un mondo sensibile e della percezione fenomenologica dell’idealità trascendentale e/o universale del diritto, in una parola dall’anima del diritto/giustizia – corrispondente al primo livello o mondo della vita di Husserl – e dal corpo o corporeità giuridica emergente nella sua materialità e fattualità non solo dalla società, come esattamente vuole Habermas[51], bensì dalla ragion pratica, dalla conoscenza pratica e dall’agire comunicativo sincronico, simbiotico e simpatetico tra le tre componenti insieme del secondo livello. L’agire comunicativo, a sua volta, sotto l’influsso illuminante dell’idea universale del diritto genera l’orizzonte di senso, il nucleo connotativo ed identitario epocale della comunità sociale. Il diritto è un’interpretazione del mondo[52]. Attraverso l’agire comunicativo o discorsivo all’interno delle componenti del secondo livello, sotto l’influsso e la diretta energia o forza propulsiva dell’idea trascendentale della giuridicità del primo livello, si genera, si determina e si seleziona il senso nucleare che dà vita al diritto. Esso, si può ben dire che, nasce all’interno del mondo della vita mediante la fusione o incarnazione del primo livello (logos) nel secondo (nomos).

Dal primo livello si genera l’idea del diritto in sé, universalmente inteso a prescindere dai singoli diritti. Questa preintuizione, illumina la comunità interpretativa che nell’interrelazione comunicativa si rende interprete delle cose del mondo che ritiene dominanti e degne di rivestire la garanzia giuridica. Le tre componenti del secondo livello attraverso e con l’agire discorsivo-comunicativo operano come una sorta di centrifuga che – attraverso il progressivo dialogare – determinano decisioni condivise. Queste decisioni comunitariamente condivise costituiscono la selezione delle cose del mondo da garantire nella forma del diritto; sicchè l’idea universale del  diritto, la sua appercezione, incarnata nella comunità interpretante[53] (del secondo livello), genera fattiziamente il generale giuridico: generale perché riguarda tutta la comunità/collettività storicamente determinata e spazialmente individuata; una generalità che si origina dall’universale e che nel suo essere generale esprime l’universale. Il rapporto interrelazionale tra cultura, società e personalità, illuminato dall’universale, dalla Urnorm, produce la selezione degli interessi e bisogni meritevoli di essere garantiti nella forma del diritto, lasciando sullo sfondo le altre interpretazioni socialmente dominanti.

L’agire comunicativo-discorsivo della comunità interpretante, illuminato dall’idea trascendentale o universale di diritto, opera una mediazione/selezione tra opposte rappresentazioni del generale di quegli interessi e di quei valori meritevoli di tutela giuridica: quella interpretazione del mondo oggetto di recepimento da parte della politica e con essa dal sistema legislativo.

Questo fenomeno di origine del diritto si positivizza nei testi: il diritto positivo, come osservato[54] è positività essenzialmente ermeneutica. La comunità si apre all’ascolto e al parlare. L’ascolto è la percezione del parlare dell’altro, ma al contempo tale percezione è l’interpretazione dell’oggetto di ascolto, così come il discorso del parlante è un’interpretazione  del pensiero tradotto nel suo parlare. Il discorso del parlante è l’ascolto dell’altro sono entrambi interpretazioni, adeguamenti fra ciò che è e ciò che viene detto o pensato, fra ciò che viene detto e ciò che è compreso o fra ciò che viene detto o pensato o inteso dalla maggioranza. Ma, anche il pensiero, a sua volta, è un’interpretazione delle cose del mondo. Nel secondo livello del mondo della vita si dà una comunità interpretante che attraverso l’agire cognitivo-comunicativo illuminato dall’idea trascendentale del diritto del primo livello, genera quel senso nucleare che a sua volta produce e determina il dover essere (sollen)[55].  Insomma, dal primo al secondo livello del mondo della vita, il diritto si origina attraverso un processo di progressiva autoespressione e di autorivelazione di se stesso e al contempo è autoespressione e autorivelazione della persona umana e della comunità pensante e interpretante.

Strettamente connesso alla genesi del diritto è il rapporto tra mondo della vita e sistemi funzionali. Questi ultimi, incidono sul processo discorsivo interrelazionale e l’agire strumentale di potere, economia, denaro, contamina il mondo della vita influenzando i procedimenti formativi delle decisioni condivise. Sul punto Habermas ha criticato molto Luhman per non aver previsto i tentativi di colonizzazione del mondo della vita da parte dei sistemi funzionali. Ma, su questo tema, abbastanza complesso, devo rinviare ad una prossima apposita riflessione.

APPENDICE

  1. La genesi del diritto e la coda del diavolo.

In principio Dio creò il cielo e la terra.”,[56]. “Principio”, non come sinonimo di inizio a cui segue una fine, come alla notte segue il giorno, ma nel senso di origine del tutto, del mondo e che durerà finchè durerà il mondo. Per dirla con Austin è un enunciato illocutivo e perlocutivo allo stesso tempo[57].

Si può dire che Principio sia il mondo e qualcosa che è altro e prima del mondo. “Principio” è un concetto “esistenziale”, riferito e connaturato a Dio in quanto si costituisce in Dio stesso[58].

Il pensiero greco ha avuto il merito di avere per primo guardato all’intero come tutto, alla totalità. Intero come il tutto di più parti e l’origine di questo tutto, che doveva essere unica, la chiamarono Archè.

Il concetto di tutto o di intero viene meglio specificato da Platone con l’affermazione: “l’intero è la somma delle parti più qualcosa d’altro”.

E’ evidente che il pensiero greco non è affatto distante dalle Sacre Scritture. Il mondo frutto della creazione è il tutto – come insieme di tutte le parti che lo compongono compreso il Creatore – più il Creatore medesimo che è altro rispetto al tutto/mondo.

Il “tutto” del pensiero greco è l’insieme di tutte le parti più qualcosa d’altro che costituisce il Principio: il “Verbo” che i greci stessi chiamavano Logos.

Logos vuol dire parola, discorso, ma in un senso più compiuto, vuol dire attitudine delle parole a connettersi fra loro, l’una con l’altra in modo da comporre un discorso. A sua volta, il discorso, deve connettersi con altri discorsi, non può rimanere isolato e definitivo, ma il connettersi riferito al discorso vuol dire anche confronto con altri discorsi: è un dire ed un dirsi e dalla relazione osmotica tra il dire ed il dirsi nascono il dialogo e la comprensione. Quindi il Logos è manifestazione del Principio. Il diritto in quanto espressione linguistica, si istituisce nel logos e quindi nel Principio[59] [60].

E qui entra in campo la più importante delle creature del mondo: l’Uomo. Tutta la creazione non avrebbe senso senza l’uomo. L’uomo dà senso alla creazione perché con esso vi è l’esistenza. Esistenza intesa in senso esistenziale e non solamente esistentivo[61]: è essere razionale, dotato di intelligenza creativa, di pensiero, di libertà. Esistenzialità che – per dirla con Heidegger – si costituisce con l’esser-ci nel mondo. Esser-ci con e/o con-esser-ci vuol dire coscienza e consapevolezza dell’esistenza, vuol dire auto-responsabilità e responsabilità: avere la “cura” di sé e degli altri: il pro-curare che presuppone un “mi importa di …”[62]. Ed è contro l’uomo – Essere ad immagine di Dio – che massimamente si indirizza l’azione corruttiva del Male stimolandone la curiosità e approfittando della sua libertà. L’uomo viene indotto alla disubbidienza verso Dio-Creatore che gli aveva posto il divieto di mangiare dell’albero della conoscenza e questi, mangiando il frutto dell’albero proibito, commette la prima violazione della Legge[63]. In questo atto di violazione della legge, l’uomo diviene strumento del Male per lo scontro con il Creatore nell’atto corruttivo della creazione. E dallo scontro tra il bene ed il male si genera il seme del diritto perché, da quel momento – venuta meno la giustizia originale[64] – sorge la necessità di valore di regolamentare la coesistenza pacifica tra gli uomini[65] e i fatti della vita. Il diritto – proprio perché nasce da uno scontro come esigenza di mediare la contesa tra bene e male – è un fondamento di necessità e di valore; di valore perché San Paolo[66], nella Lettera ai Romani, diceva che i pagani che non conoscono la legge, ma si comportano per natura secondo la legge, meritano la salvezza perché sono legge a se stessi: hanno la legge scolpita nei cuori. Secondo un’interpretazione terrena la legge paolina si identifica con quel senso nucleare che connota una certa comunità e che esprime validità universale, anzi è proprio l’aspetto universalistico ed orizzontale della legge ad essere scolpita nei cuori. Aspetto riconoscibile proprio perché universale ed immutabile: la pre-intuizione del diritto; l’idea trascendentale del diritto, come si è detto.

Ma, l’Uomo, per la parte di perfezione ereditata, anche perché creatura di un progetto puro ed integro di creazione, è capace di intercettare il senso e l’idea di perfezione soprattutto nell’arte e il diritto[67] e la giustizia ne fanno parte. Ed in tal modo si può affermare che il diritto si istituisce nel Principio[68].

L’uomo, a causa della sua imperfezione, pone il diritto per dirimere tra bene e male, tra giusto ed ingiusto. Ciò che l’uomo eredita da Dio è la percezione dell’idea di perfezione del progetto creazionale, l’idea concettuale del bene e del giusto[69]. Il resto è dell’uomo.

  1. Il diritto: fenomeno umano.

Il diritto è nato con l’uomo. L’uomo, come essere esistenziale rinvia al concetto di “persona” e all’attributo della “dignità”[70].

Persona e dignità sono termini concettualmente carichi di senso, consustanziali, strettamente legati tra loro e direttamente connessi all’idea di diritto senza identificarsi con esso[71]. Il diritto è innanzitutto ordinamento; strumento di regolamentazione della pacifica convivenza tra gli uomini. E’ un fenomeno dell’uomo diretto all’uomo per l’uomo che ha un fondamento di necessità di valore: la necessità ordinante di assicurare la coesistenza tra gli uomini e conseguire il bene comune.

Ma, come si arriva al diritto, ovvero alla sua genesi in termini immanentisti?

Ad Eschilo e alla sua terza tragedia dell’Orestea, Eumenidi, si deve la nascita del processo giuridico come modernamente inteso e con esso il diritto moderno[72].

Dalla tragedia nasce il processo giuridico come dalla relazione tra l’istinto apollineo e quello dionisiaco – che in qualche modo evocano bene e male – secondo Nietzsche, nasce la tragedia[73]. Quindi, già nella tragedia in sé – nella sua stessa origine – è riposto il seme, il gene, il germe, ovvero la sequenza del genoma, del processo e con esso del diritto.

La natura apollinea e dionisiaca, compresenti nel Prometeo di Eschilo, rinvia e si compendia nelle categorie del giusto e dell’ingiusto[74]. La dicotomia apollineo/dionisiaco costituisce i prodromi estetici ed ermeneutici della riflessione etica ed esistenziale della vita sulla scena complessiva del mondo. Il diritto è una interpretazione del mondo[75]: è ordinamento; il concreto disciplinamento dei fatti della vita[76]. Il diritto, qualunque sia la concezione che si accolga (metafisico-trascendentale o immanentista), ha origine in uno scontro, in una violenza[77]: nel primo caso riguarda la lotta tra bene e male nell’esecuzione della creazione; nel secondo, riguarda la meta comune di due istinti da cui origina la tragedia e dalla quale a sua volta nasce il processo.

Alla fine le due forme di metafisica (trascendentale e immanente) convergono.

La Sacra Bibbia, che parla del Principio e della legge, esiste per se stessa, indifferentemente dal valore religioso o meno, fideistico o meno, che ad Essa si voglia attribuire. Quella Legge – comprendendo in essa tutte le altre prescrizioni non espressamente contenute nel Decalogo – i cui dettami sono tutt’oggi validi, esprime in nuce i diritti fondamentali dell’uomo[78].

Per il non credente Essa non verrà da Dio, ma il suo contenuto, diretto, comunque, all’uomo e per l’uomo, alla stessa stregua della tragedia sofoclea ed eschilea, Cassandra e Antigone, non può ritenersi privo di validità o essere ignorato[79], così come la solidarietà; volto laico o secolarizzato della misericordia[80]. I precetti contenuti nella Legge mosaica – che vengano da Dio o siano un prodotto dell’uomo, intanto esistono realmente di per sé e sono stati tramandati fino ai nostri giorni dalla Bibbia, anch’essa da intendersi come si vuole – esprimono valori (morali, etici, di misura del giusto/ingiusto) ai quali l’umanità ha creduto fino ad oggi e sui quali ha fondato la coesistenza tra gli uomini, la civiltà ed il moderno stato di diritto. Molti principi del liberalismo e della Rivoluzione francese sono frutto della secolarizzazione del cristianesimo che assume su di sé anche il Vecchio Testamento[81].

Se si approfondisce il prodigio scenico, il pathos della soluzione di giustizia trascendentale di Eschilo si scorge il disvelamento della sacralità imprescindibile della vita e dell’essere-vivente-uomo.

L’uomo è sacro per se stesso, a prescindere ed indipendentemente dalla sua origine: teistica/divina o casualistica[82] .

L’Uomo – assunto concettualmente come sinonimo di umanità – è un ente relazionale già in se stesso, cioè all’interno delle componenti del suo essere: maschio e femmina.

La relazionalità e la interrelazionalità tra l’io ed il tu, l’io ed il noi ed il voi e tutti sono costitutive dell’idea concettuale di Persona[83] e della centralità che la “persona” riveste o, comunque, deve rivestire nell’esperienza giuridica[84].

Persona è progetto di vita cosciente e responsabile: l’heideggeriano “esser-ci” e “con-esserci”; l’essere esistenziale che ha autocoscienza e “cura” di sé e degli altri. Il progetto di gettatezza è costitutivo dell’identità[85].

Persona, dunque, come individuo-uomo, dotata di sostanzialità, individualità, razionalità: il diritto è un mezzo rispetto ai fini della persona. La finalità è un principio esplicativo del diritto, ma, è soprattutto il principio direttivo della condotta giuridica; la costruzione logica del diritto si riduce a mera tecnica se si prescinde da quella orientazione che è data dal fine. La ragione ultima del diritto risiede nei fini della persona.

Occorre ripartire proprio dalla Persona se si vuole imboccare la via del ritorno al diritto e porre, così, fine al pessimismo relativista e nichilista che riduce tutto alla forma salvifica e alle procedure produttive delle norme, capaci di qualsiasi contenuto: la persona degradata a soggetto atomizzato in relazione a singole e specifiche situazioni o condizioni funzionali[86].

Il senso della soluzione eschilea dell’origine trascendentale della giustizia è, proprio quello, di aver voluto rivelare o disvelare il sacro che è nell’uomo-persona[87]. Come ho avuto occasione di dire altrove, Eschilo, nell’atto tragico, ha voluto attribuire alla divinità di Apollo mediante Atena-Pallade, figlia di Zeus, padre degli dei, la istituzione del processo, non perché calato dall’Olimpo, in quanto pur sempre frutto del genio tragico del Poeta, ma perché la sorte della vita e dell’esistenza, il giudizio sul fatto del matricidio di Oreste, non poteva essere lasciato alla vendetta di sangue delle  Erinni[88] . Eschilo, legislatore o nomoteta istitutivo del processo, con la sua divina arte, dà inizio all’affermazione della giustizia nella forma democratica nel contraddittorio delle parti, davanti ad un giudice terzo ed imparziale: l’Areopago, l’assemblea cittadina, presieduta dalla divinità Atena-Pallade che conferisce sacralità al giudizio[89]. Con la nascita/istituzione del processo, il diritto esce dalla preistoria in cui dominavano sacerdoti e giudici-dei; miti e riti magici, un diritto accettato dall’uomo in modo a-problematico ed entra nella storia, nella problematicità[90]: problematicità che dà ed è il senso della giuridicità nella storia. Inizia l’esperienza giuridica.

Con le Eumenidi di Eschilo nasce il processo moderno nel quale si rinvengono gli elementi dell’actus trium personarum[91]: il contraddittorio delle parti; la terzietà ed imparzialità del giudice. Giudice terzo perché l’Areopago, a differenza delle Erinni, è indifferente, non coinvolto in alcun interesse, rispetto alla contesa da giudicare: il fatto di sangue commesso da Oreste in danno della madre; imparziale perché nel giudizio applica il diritto[92] secondo il metro o la misura che altro  non è se non il senso nucleare che definisce e connota la identità epocale della comunità[93].

La misura che si incorpora nella legge, come senso nucleare connotante la identità epocale della comunità, non deve però essere confusa o ricondotta allo spirito del popolo (Volksgeist) dello storicismo. Il volksgeist, rappresenta la comune coscienza che unisce i membri di una collettività e fa di essi una comunità diversa dalle altre in una realtà temporalmente condizionata[94].

Di contro, l’orizzonte di senso dell’intera società – come qui inteso – costituisce sì i valori fondativi della comunità, ma tali valori identitari e connotativi esprimono ad un tempo valori universali che si estendono in modo orizzontale a tutti gli uomini: l’universale nel particolare[95].

L’orizzonte di senso è quel senso comune del giusto; è quel valore che idealmente in sé avverte tutta l’umanità: l’universale nel particolare. Secondo la felice espressione di B. Romano è “il giusto nel legale”[96].

*Cultore Diritto Processuale civile – Un. Magna Graecia – CZ-Comitato Scientifico Il Foro Vibonese

note

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[1] M. Weber, “L’etica protestante e lo spirito del capitalismo”, in Sociologia delle religioni, II, I, a cura di Chiara Sebastiani, Introduzione di Franco Ferrarotti, Torino, Utet, 1988, 2 voll., 285. G. Alpa, Il metodo nel diritto civile, in Contratto impresa, Enciclopedia, Cedam, Padova, 2000, 477. M. Grondona, I metodi del diritto e le metodologie dell’interpretazione (in margine ad alcune pagine di Tullio Ascarelli), in ODCC 1/2016, 115-138, ISSN 2281-2628, Il Mulino, 118 ss. V. Scalisi, Ritorno al diritto (colloquio con Paolo Grossi), in Riv.dir.civ., 1/2017, 136; Id. Categorie e Istituti del diritto civile, Milano, 2005, 6. J. Habermas, Fatti e norme, Laterza, Roma-Bari, 2013, 14.

[2] P. Grossi, Ritorno al diritto,  Laterza, Roma-Bari, 2015, 11 ss e 18 ss.

[3] Grondona, I metodi del diritto e le metodologie dell’interpretazione (in margine ad alcune pagine di Tullio Ascarelli), cit., 118 ss.

[4] L’espressione “politeismo” è mutuata da M. Weber, Il politeismo dei valori, Marcelliana, Brescia, 2010.

[5] Per tutti, v. M. Barcellona, Critica del nichilismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2006, 234 ss. L’insigne giurista rifacendosi al pensiero di J. Derrida, Forza di legge, Il “fondamento mistico”,trad. it. a cura di Angela Di Natale,Bollati, Baringhieri, Torino, 2003, 64; dopo aver riassunto il pensiero post-moderno, giunge a ritenere che il diritto sia un fondamento infondato. Pur condividendo buana parte del suo impianto teorico, tuttavia non sono d’accordo per ritenere il diritto un fondamento infondato. E lo spazio di questo impegno – con tutti i limiti – è diretto alla dimostrazione del contrario.

[6] E. Husserl, La crisi delle scienze europee e la fenomenologia trascendentale, trad. it. di E. Filippini, Milano, 1961, 80-1, 155, 195, 206, 240.

[7] J. Habermas, Fatti e norme, cit., 30 ss, 95-96, 116, 171 ss.

[8] Genesi del diritto è l’origine della giuridicità. Nascita dell’idea di diritto ancor prima del diritto stesso. Le fonti del diritto lo presuppongono e possono essere intese o espresse in svariati modi: autoritative; di produzione; di cognizione; dottrinali; giurisprudenziali; extraordinem. P.G. Monetari, Fonti del diritto, in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, Torino, 1992, 379 ss.

[9] E. Husserl, L’idea fenomenologica , a cura di Carlo Sini, in Husserl, Vita, Pensiero, Opere scelte, I grandi filosofi, Il Sole 24Ore, Cultura, Milano, 2006, 293.

[10] Sulle concezioni del diritto cfr.: A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, Milano, 1988, 38 ss.

[11] F. Nietzsche, Umano troppo umano, Volume Primo, Aforisma 459, Versione di Sossio Giametta, Adelphi, Milano, 2013.

[12] N. Irti, Nichilismo e concetti giuridici, intorno all’aforisma 459 di “Umano troppo umano”, Editoriale scientifica, Università degli Studi Suor Orsola Benincasa, Facoltà di Giurisprudenza, 2005.

[13] V. Possenti, Nichilismo giuridico, L’ultima parola?, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2012, 167 ss.

[14] G. Del Vecchio, Sui principì generali del diritto, Milano, 2002, 66.

[15] J. Habermas, Fatti e norme, cit., 58.

[16] La società liquida è stata definita tale da Z. Bauman, del quale cito per tutti Danni collaterali, Laterza, Roma-Bari, 2011, anche perché mi sembra che – oltre a compendiare il suo pensiero – dica qualcosa di più in ordine agli effetti della modernità liquida.

[17] V. Possenti, Il nichilismo giuridico, L’ultima parola?, cit., 24. V. Scalisi, Ritorno al diritto (dialogo con Paolo Grossi), cit., 1/2017, 118. P. Grossi, Ritorno al diritto, cit., 11 ss e 18 ss. N. Irti, Il nichilismo giuridico, Laterza, RomaBari, 2005; Id. Nichilismo e concetti giuridici, intorno all’aforisma 459 di “Umano troppo umano”, cit., 13 ss.

[18] B. Romano, I principi generale del diritto, Principio di ragione e principio dialogico, Giappichelli, Torino, 2015., 73 ss.                                                                                                                                                                                                                           

[19] P. Proto, Il nichilismo giuridico e sue implicazioni nel diritto processuale civile. Schizzi di ragionamenti, cit., 34-35.

[20] V. Possenti, Nichilismo giuridico. L’ultima parola?, cit., 38. Aristotele, Etica Nicomachea, 1129a – 1135a ss.

[21] V. Possenti, op.ult.cit, 39.

[22] La giustizia come senso del diritto è la tesi sostenuta da I. Mancini, Diritto e società, Studi e testi. Quattroventi, Urbino 1993, 19.

[23] F. Viola, Perché abbiamo bisogno del diritto?, in Le ragioni del diritto, cap. 1. “Le funzioni del diritto”, a cura di Baldassarre Pastore, Francesco Viola, Giuseppe Zaccaria, il Mulino, 2017, 58.

[24] J. Derrida, Forza di legge, cit., 64.

[25] M. Barcellona, Critica del nichilismo giuridico, cit., 226-228.

[26] Il riferimento è alla tragedia sofoclea “Antigone”.

[27] M. Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1990, 57 ss.

[28] M. Talamanca, op.ult.cit., 55 ss.

[29] Aristotele, Etica Nicomachea, 1137b, 1138b. Sul tema cfr.: F. Viola, Equità e Giustizia, in Il problema della Giustizia, a cura di Marco Ferrari, MIMESIS, Milano-Udine, 2017, 79-94.

[30] Radbruch (formula di) in G. Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale, Milano, 2001, 68 e 209 ss.

[31] Agostino d’Ippona, De libero arbitrio, I, 5, 11.

[32] Agostino d’Ippona, De civitate Dei, XIX, 21.

[33] Wittgenstein, Ricerche filosofiche, in Wittgenstein Vita, Pensiero, Opere scelte, I grandi filosofi, a cura di Mario Trinchero, il Sole 24Ore, Cultura, Milano, 2006, I, 23.

[34] Wittgenstein, Ricerche filosofiche, cit., I, 47.

[35] Wittgenstein, Ricerche filosofiche,cit., I, 46-47.

[36] Che legge e diritto non siano la stessa cosa V. Possenti, Nichilismo giuridico, L’ultima parola?, Rubettino, Soveria Mannelli, 2012, 35 ss. V. Scalisi, Categorie e Istituti del diritto civile, cit., 44.

[37] E. Husserl, L’idea della fenomenologia, in Vita, pensiero, opere scelte, I grandi filosofi, Il Sole 24 Ore Cultura, Milano, 2006, 305.

[38] Alla norma originaria si richiama contrapponendola alla Grundnorm  kelseniana B. Romano, I principi generali del diritto, cit., 14 ss.

[39] A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., 118-124.

[40] E’ da condividere la critica in tal senso di V. Possensi, Nichilismo giuridico. L’ultima parola?, cit., 81 ss.

[41] Di comunità interpretativa parla F. Viola, Il diritto come comunità interpretativa, in F. Viola-G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, 2004, 65 ss.

[42] Il diritto positivo come positività ermeneutica. V. Scalisi, Ritorno al diritto (colloquio con Paolo Grossi), cit., 133.

[43] A. Falzea, Voci di teoria generale del diritto,cit., 327 ss.

[44] E. Husserl, L’idea della fenomenologia, Lezione I, cit., 343 ss.

[45] M. Heidegger, Che cos’è Metafisica?, Adelphi, Milano, 2001, 38 ss.

[46] E. Husserl, L’idea della fenomenologia, Lezione IV, cit., 307 ss.

[47] Il concetto espresso  nel testo di idea pura del diritto perché universale è ben diversa dalla dottrina pura del diritto di Kelsen .

[48] Agostino, Le confessioni, X.6.8.

[49] D. Morris, L’uomo e i suoi gesti, l’osservazione del comportamento umano, Mondadori, Milano, 1978, 13-17.

[50] A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., 8 ss. V. Possenti, Il nichilismo giuridico. L’ultima parola?, cit., 31.

[51] J. Habermas, Fatti e norme, cit., 96.

[52] M. Barcellona, Critica del nichilismo giuridico, cit., 213 ss. A. Falzea, Voci di teoria generale del dirtto, cit., 306.

[53] F. Viola, Il diritto come comunità interpretativa, in F. Viola-G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoria ermeneutica del diritto, cit., 65 ss.

[54] V. Scalisi, Ritorno al diritto (colloquio con Paolo Grossi), cit., 133.

[55] F. Viola, Il diritto come comunità interpretativa, in F. Viola-G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoria ermeneutica del diritto, cit., 65 ss.

[56] Così apre Genesi, il primo dei cinque libri del Pentateutico della Bibbia, globalmente denominati dagli Ebrei “la legge”, perché costituiscono la base storica, religiosa e giuridica del popolo della salvezza. La Bibbia o Sacra Scrittura o Sacre Scritture per gli ebrei si divide in tre parti: la Torah, cioè la Legge, chiamata anche Pentateuco, che comprende i primi cinque libri dell’Antico Testamento (Genesi, Esodo, Levitico, Numeri e Deuteronomio); i Profeti; gli Scritti. Non sono riconosciuti alcuno dei Libri del Nuovo Testamento che, invece, unitamente al Vecchio Testamento costituiscono la Bibbia cristiana. Nella proposizione di apertura della Genesi è racchiuso il Tutto: cielo e terra sono il mondo. Analizzando più attentamente e da vicino la medesima proposizione mi pare che il predicato verbale “creò” postuli un intermezzo tra il soggetto (Creatore), il complemento oggetto (creato) e quello che in una prima approssimazione sembrerebbe un avverbio temporale: “In principio” che però rimane staccato. L’“In Principio” è l’atto di creazione; è tutt’uno con il Creatore. La Bibbia, Antico Testamento, Genesi – 2 Samuele, Mondadori, Milano, 2006, 9 ss.

[57] Per comprendere il concetto e svilupparlo può soccorrerci il Vangelo di Giovanni laddove, nel Prologo, esplicitamente si afferma che: “In principio era il Verbo e il Verbo era presso Dio” Gv, 1.1. Eppoi ancora: “Egli era in principio presso Dio e tutto è stato fatto per mezzo di Lui, ….”, Gv, 1.2, 3. Quindi l’enunciato illocutivo “in principio era il Verbo” se vuol dire coincidenza soggettiva e temporale è anche perlocutivo nel senso che il Principio comprende il Creatore e la Creatura-Figlio.

[58] “In principio Dio” si costituisce a creare il mondo e con il mondo e prima del mondo Egli esiste. Ma non c’è Dio prima del mondo se non per Se stesso, come Entità trinitaria che si relaziona con Se stesso. Dio-Persona principia la sua esistenza con la creazione del mondo in quanto si relaziona con un altro da Sé, anche se Egli è il e nel mondo, ma al contempo e fuori dal mondo Quel “In principio …” è sì locuzione temporale perché scandisce il tempo di Dio nel mondo ma al contempo è il tempo del mondo e nel mondo. Nel tempo Dio diventa essere nel mondo: tempo e spazio; per questo ed in tal senso l’ “In principio” è l’atto della creazione: l’atto che costituisce nel mondo e per il mondo l’esistenza di Dio. Una concezione di Dio vicina a quella appena descritta si può scorgere in Benedetto XVI, Ultime conversazioni, a cura di Peter Seewald, trad. it. di Chicca Galli, Edizione Speciale per Corriere della Sera, Garzanti, Milano, 2016, 223.

[59] Occorre ritornare al “In principio Dio creò il cielo e la terra.” di Genesi e al “In principio era il Verbo” di Giovanni e provare ad immaginare la creazione. Nel Logos-Verbo vi è innanzitutto l’idea del mondo, il progetto della creazione ed in esso gli elementi e le leggi per la sua esecuzione; leggi che attengono alla fisicità come la legge di gravità o la legge di causalità fisica, leggi che avrebbero governato la formazione dell’universo e la sua esistenza, ma che nella loro fatticità attengono all’esecuzione del progetto del mondo. Esemplificando Dio creò il mondo nel senso che ha creato il progetto del mondo e con esso gli elementi che danno vita alla sua esistenza effettiva con le leggi fisiche che lo avrebbero determinato e con le quali si sarebbe formato. Ma, durante l’esplosione del progetto, nel momento della sua fisica formazione, o, se può piacere, nella esplosione della materia, Lucifero si ribella a Dio e alla Sua creazione e si intromette nello svolgimento dell’esecuzione inquinandola e corrompendola: quello che allegoricamente viene rappresentato con la disubbidienza di Adamo ed Eva e chiamato “peccato originale”. Genesi, 3, 1-24. L’ingresso a gamba tesa del demoniaco nell’esecuzione del progetto del mondo fa sì che in esso entra a far parte il “male” come contraltare del “bene”: positività e negatività.

 Tommaso d’Aquino, Compendio di teologia, in Vita, Pensiero, Opere scelte, I grandi filosofi, a cura di Agostino Selva e Tito S. Centi, 2001, Utet, Torino, Edizione speciale per il Sole 24Ore, Cultura, Milano, 2006, I, cap. 188, 365.

[60] Ma la coda del diavolo ha inquinato la creazione solo nella sua fatticità, come una sorta di variante in corso d’opera, senza intaccare  il progetto del mondo, l’idea o il pensiero del pensiero pensato. Non sarebbe stato possibile entrare nella mente di Dio o in Lui stesso per rubarGli o manipolarGli il Progetto. La purezza e la integrità del progetto di creazione nella sua idealità ed essenza si è trasmessa comunque al mondo sia pure ad un mondo costruito corrotto ma pensato incorrotto e con essa si sono trasmessi il senso e l’idea del diritto e della giustizia.

[61] M. Heidegger, Essere e tempo, cit., 33 ss.,  168 ss., 273 ss., 469 ss.

[62] M. Eidegger, Essere e tempo, Trad. di Alfredo Marini, Oscar Mondadori, Milano, 2014, 273 ss.

[63] Tommaso d’Aquino, Compendio di teologia, cit., I, cap. 188, 365.

[64] Tommaso d’Aquino, op.ult. cit., I, cap. 187, 364.

[65] Su diritto e assiologia o teoria dei valori: A. Falzea, Voci di teoria generale del diritto, Milano, 1985, 300 ss. V. Scalisi, Ritorno al diritto (colloquio con Paolo Grossi), cit., 122-124, 130.

[66] San Paolo, Lettera ai Romani, 2, 12-16.

[67] F. Viola, Il diritto tra arte ed etica, Una filosofia del derecho en acciòn. Homenaje al profesor Andrés Ollero, estrapolato da Academia.edu, 3 ss.

[68] Così F. Cavalla, All’origine del diritto al tramonto della legge, Jovene, Napoli, 2011, 11 ss., 143 ss., 158.

[69] E’ un po’ come la conoscenza fenomenologica di Husserl, la “Urnorm” o idea trascendentale del diritto come tratterò più avanti. E. Husserl, La crisi delle scienze europee e la fenomenologia trascendentale, cit. 80-1, 155 ss. Ovvero anche l’aristotelico “ Dio in noi”, in Etica Eudemia, VII, 1248a, 25-28.

[70] D. Antiseri, Relativismo, nichilismo, individualismo,Fisiologia o patologia dell’Europa?, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2005, 41 ss.

[71] F. Viola, Dignità umana, diritti e legge naturale, in Prudentia Iuris, 83, 2017, disponibile in http: // bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/dignità-umana-diritti-legge-naturale.pdf, p. 32 ss.

[72] Sulle origini del processo dalla tragedia greca e segnatamente dalle Eumenidi della trilogia di Eschilo: F. Cavalla, All’origine del diritto al tramonto della legge, cit., 105 ss. P. Proto, Il nichilismo giuridico e sue implicazioni nel diritto processuale civile. Schizzi di ragionamenti, cit., 32 ss.

[73] Nietzsche, La nascita della tragedia dallo spirito della musica, trad. a cura di Paolo Chiarini, in Nietzsche, Vita, pensiero, opere scelte, I grandi filosofi, Il Sole 24 Ore Cultura, Milano, 2006.

[74] Il mito di Prometeo è considerato da Nietzsche patrimonio originario dei popoli ariani per la loro attitudine alla profondità tragica ed ha la stessa importanza che, per la stirpe semitica, ha il mito del peccato originale. Questo accostamento dei miti apollineo/dionisiaco al peccato originale conferma la vicinanza tra la genesi del diritto in termini trascendentali e l’origine del diritto in termini immanentisti evocata mediante la nascita della tragedia. Nietzsche, La nascita della tragedia dallo spirito della musica, op. ult. cit., 340 ss.

[75] M. Barcellona, Critica del nichilismo giuridico, cit., 213 ss. P. Proto, La Meta(Oltre)Fisica del processo. A proposito del caso Englaro, cit., 26.

[76] V. Scalisi, Ritorno al diritto (dialogo  con Paolo Grossi), cit., 130.

[77] J. Derrida, Forza di legge, cit., 86 ss.

[78] Esodo, 21, 23, contiene una serie di prescrizioni (giuridiche) che vanno dal divieto di spargere false dicerie (calunnie), alla truffa giudiziale, al divieto di oppressione dello straniero, al divieto di corruzione (Esodo 23), indennizzo da furto, omicio, percosse e lesioni, danni agli animali (Esodo 21). Tutte queste prescrizioni legali sono totalmente comprese nelle moderne dichiarazioni dei diritti dell’uomo: Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali (CEDU). R. Pizzorni, Diritto naturale e diritto positivo in S. Tommaso d’Aquino, Edizioni Studio Domenicano, Bologna, 1999, 244-247.

[79] F. Viola, Lo spazio pubblico delle religioni in una democrazia, cit., 6.

[80] F. D’Agostino, Giustizia e misericordia. Considerazioni preliminari, in Diritto e Misericordia, a cura di Valeria Sala, Atti delle giornate di studi dell’UGCI, Firenze 6 maggio 2016, JQJ Jus Quia Justum edizioni, 16 ss., il quale però ritiene riduttivo ricondurre la misericordia alla solidarietà in quanto la prima a differenza della seconda sfugge a qualunque logica di misurazione calcolistica in termini economici.

[81] F. Viola, Lo spazio pubblico delle religioni in una democrazia, DRAFF 1, estrapolato da Academia.Edu, 6.

[82] P. Proto, Il nichilismo giuridico e sue implicazioni nel diritto processuale civile. Schizzi di ragionamenti., cit., 30 ss, note 67 e ss.

[83] C. Ciscato, Natura, Persona, Diritto, Padova, 2013, 53 ss; riporta compiutamente il pensiero G. Gonella, G. La Pira, 53 ss. F. Viola, Dignità umana, diritti e legge naturale, cit., 40. V. Possenti, Nichilismo giuridico. L’ultima parola?, cit., 26 ss., 128, Annessi I, 209 ss.

[84] Persona, dal latino personare, dal greco (pròsopon), significa “maschera dell’attore”, “personaggio” e sul piano filosofico esprime la singolarità dell’essere-individuo in contrapposizione a “natura umana” che esprime ciò che hanno in comune. Ma, c’è di più. “Persona è quella che travalica il puro spazio e apre all’infinito. Posso essere altrove e qui nello stesso tempo. Io non sono solo dove si trova il mio corpo ma vivo in una dimensione più ampia. La persona è appunto ciò che comprende di più, che è diverso, più grande.”. Benedetto XVI, Ultime conversazioni, cit., 224. Per il recupero della persona al diritto processuale civile: A.  Proto Pisani, Diritto Processuale Civile, Jovene, Napoli, 2012, 635 ss. P. Proto, La Meta(Oltre)Fisica del processo. A proposito del caso Englaro, cit.,12 ss. Id.: La mancata comparizione (incolpevole) del ricorrente all’udienza nel procedimento cautelare. Conseguenze e rimedi, in Judicium, Rubrica Opinioni, 7, nota 23 e in Academia.edu, 2017, 9, nota 23. Sulla costituzionalizzazione della Persona e sul rapporto tra legge e persona: F. Viola, Equità e Giustizia, cit., 89 ss.

[85] M. Heidegger, Essere e tempo, cit., 68 ss.

[86] B. Romano, Funzione del nichilismo giuridico nel nichilismo finanziario, estrapolato da www.digef.uniroma1.it/…/romano/…didattico/introduzione-romano_pdf,  12/14, Id. sulla “Rivista di filosofia del diritto-Journal of legalPhilosophi, 2, 2012, 375/387. P. Proto, Il nichilismo giuridico e sue implicazioni nel diritto processuale civile. Schizzi di ragionamenti, cit, 2-3 ss. Id.: La Meta(Oltre)Fisica del processo. A proposito del caso Englaro., cit., 4 ss.

[87] Sulla sacralità della persona umana v.: F. Viola, Dignità umana, diritti e legge naturale, cit., 40.

[88] P. Proto, Il nichilismo giuridico e sue implicazioni nel diritto processuale civile. Schizzi di ragionamenti, cit., 30 ss.

[89] Sulle caratteristiche del moderno processo nella tragedia eschilea  v.: F. Cavalla, All’origine del diritto al tramonto della legge, cit., 99 ss.

[90] J. Patovska, Saggi eretici sulla filosofia della storia, trad. a cura di Davide Stimilli, Einaudi, Torino, 2008, 47 ss.

[91] F. Cavalla, op. ult. cit.,113.

[92] D’altronde non ci sarebbe applicazione del diritto se non ci fosse stato il processo. Sicchè, da tale punto di vista può ben dirsi che dal processo nasce il diritto moderno, ovvero la giuridicità. Così F. Cavalla, op.ult.cit., 115  ss.

[93] M. Barcellona, Critica del nichilismo giuridico, cit., 171 ss.

[94] A Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, Parte prima, il concetto di diritto, ed. III, Milano, 1988, 118.

[95] Le leggi di Norimberga erano largamente condivise dalla popolazione tedesca e tuttavia difettavano di quella universalità valoriale del rispetto della vita umana, nonché dell’identità religiosa e culturale di una comunità etnica di minoranza e della dignità umana, in sé e per sé, tanto da essere ritenute antigiuridiche, affetta da ingiustizia intollerabile come stigmatizzate nella formula Radbruch. In G. Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale, Milano, 2001, 68 e 209 ss.

[96] B. Romano, I principi generali del diritto. Principio di ragione e principio dialogico, cit., 73 ss.

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