Brevi riflessioni sull’udienza preliminare ai tempi della Cartabia
Diego Brancia*
Il Mandato della Commissione Lattanzi.1
Con decreto del 16 marzo 2021 la Ministra della giustizia, Marta Cartabia, ha costituito presso l’Ufficio legislativo del Ministero “una Commissione per elaborare proposte di riforma in materia di processo e sistema sanzionatorio penale, nonché in materia di prescrizione del reato, attraverso la formulazione di emendamenti al Disegno di legge A.C. 2435, recante Delega al Governo per l’efficienza del processo penale e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari prendenti presso le corti di appello”.
Nelle premesse del decreto istitutivo della Commissione erano specificati i compiti della Commissione, individuati:
a) nell’esame del citato disegno di legge presentato dal Ministro Alfonso Bonafede il 13 marzo 2020 e “degli esiti delle audizioni espletate in sede parlamentare” dalla Commissione Giustizia della Camera dei deputati;
b) nella “stesura di un documento nel quale siano delineate, anche mediante la prospettazione di alternative, le misure più idonee ad assicurare maggiore efficienza ed efficacia al processo penale”;
c) nella “formulazione di proposte di possibili emendamenti” al citato disegno di legge n. 2435.
Le premesse del decreto contenevano anche elementi idonei ad orientare il lavoro della Commissione, partendo dal rilievo che “i tempi medi di definizione dei procedimenti penali sono di molto superiori alla media europea” e dalla considerazione che “la durata dei procedimenti penali è influenzata anche dal numero eccessivo dei procedimenti da trattare”.
Si ritenevano, pertanto, “opportuni interventi a carattere deflativo, di natura processuale e sostanziale, che si inseriscano, mediante correttivi e integrazioni, nel contesto di riforma del sistema sanzionatorio penale realizzato nell’ultimo decennio”. Più in generale si ritenevano necessarie “un’analisi del complessivo quadro di riferimento attuale, una verifica delle situazioni di criticità registrate e l’individuazione di possibili misure e interventi normativi, che investano il diritto sia processuale che sostanziale, finalizzati ad assicurare la ragionevole durata del processo e il recupero di una migliore efficienza ed efficacia dell’amministrazione della giustizia, nel rispetto dei diritti fondamentali della persona, dei principi del giusto processo e della funzione rieducativa della pena”.
A conferma degli espressi orientamenti sul lavoro da svolgere si richiamavano gli interventi prioritari richiesti da diversi organi dell’Unione europea e dalle risoluzioni dei due rami del Parlamento italiano del 13 ottobre 2020, sulla definizione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (P.N.R.R.).
La materia esposta è stata suddivisa in tre parti.
La prima parte (§ 2 della Relazione) conteneva le proposte relative al processo penale.
Molte erano le innovazioni illustrate di volta in volta. Il filo rosso che le collegava è costituito dalla riduzione del numero dei procedimenti per i quali si rende necessario lo svolgimento del giudizio, specie di quello dibattimentale, in modo da diminuire anche il carico di lavoro delle Corti di appello e della Corte di cassazione.
Tra i tanti interventi a tal fine, si ricorda l’ampliamento sul versante processuale dei riti alternativi e su quello sostanziale della procedibilità a querela. Diverse altre proposte sono state dirette a ridurre i tempi delle indagini preliminari, anche attraverso un maggiore intervento del giudice per le indagini preliminari.
La seconda parte (§ 3) conteneva le proposte alternative sul tema della prescrizione del reato.
Si trattava dell’unica materia nella quale la Commissione presenta proposte alternative per una migliore scelta del Governo e del Parlamento.
La terza parte (§ 4) era dedicata alle numerose innovazioni in materia di sanzioni penali ed al tema generale della giustizia riparativa. Queste proposte, oltre a contribuire spesso all’obiettivo di ridurre i tempi del processo, hanno il principale ed essenziale scopo di ammodernare il sistema delle sanzioni penali e, più in generale, di adeguare la giustizia penale ad orientamenti europei, come, ad esempio, quello relativo alla maggiore tutela della vittima del reato, oggetto della direttiva dell’U.E. n. 29 del 2012.
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Non si trascuri, inoltre, di considerare che l’assetto del processo penale telematico, introdotto in via d’emergenza dai decreti-legge per il contrasto alla pandemia COVID, prevedesse come ipotesi a regime, la facoltatività del deposito in via telematica e l’obbligatorietà come ipotesi derogatoria generalizzata, sebbene temporanea e legata alla dichiarazione dello stato di emergenza.
Il disegno di legge AC 2435 ripeteva lo stesso schema prevedendo la facoltatività come principio generale (art. 2 lett, a) cui si affiancava (analogamente a quanto fu previsto per l’avvio del PCT) una obbligatorietà “variabile” sulla base di un DM non regolamentare (art. 2 lett. b), che stabilisse gli uffici giudiziari e le tipologie di atti per cui il deposito telematico dovesse considerarsi obbligatorio.
Nella proposta di emendamento (nuova lett. a) si scelse il principio dell’obbligatorietà a regime, che appariva più coerente con l’intento della riforma; prospettiva temperata in maniera graduale da una fase transitoria (lett. bb) di prima applicazione in cui si potesse differenziare sulla base del criterio di adeguatezza e di competenza digitale del personale coinvolto.
In tema di indagini ed udienza preliminare,la struttura della proposta di riforma che si dipana nell’articolato della Commissione Lattanzi ha trovato un saldo radicamento già nella fase delle indagini preliminari, cruciale sotto differenti profili per un’efficace gestione dei procedimenti.
La necessità e l’urgenza di intervenire sotto tale profilo, tuttavia, si correla, necessariamente, con alcune caratteristiche insuperabili della fase delle indagini preliminari, la cui completezza è divenuta, nel tempo, un architrave anche del processo. In tale ottica, la (pur elevata) durata delle indagini preliminari, secondo l’assetto della riforma, doveva essere tale da consentire al pubblico ministero, ma anche a tutti gli altri soggetti del possibile processo, di effettuare scelte strategiche fondate.
Il tempo a disposizione per le indagini, dunque, è stato riorganizzato e diversamente distribuito, non solo limitando la durata massima delle indagini (un anno) per le contravvenzioni ma, soprattutto, razionalizzando il meccanismo – farraginoso e poco trasparente – delle ripetute proroghe, con l’ampliamento per alcuni delitti del ‘tempo base’ a disposizione degli inquirenti, ma con la riduzione ad una del numero delle proroghe.
La proposta della Commissione Lattanzi sottolineava l’importanza di definire dei parametri, attraverso il decreto delegato, per delineare i profili che impongono l’iscrizione della notizia di reato nel registro, facendo decorrere il termine di durata massima delle indagini. La prospettiva generale è quella di introdurre forme di controllo, intrinseco ed estrinseco, sulla gestione dei tempi delle indagini, al fine di permettere alla difesa un’efficace interazione.
L’operazione si basava sulla presa d’atto della particolare delicatezza di un passaggio troppo spesso considerato un mero atto dovuto e sul rischio che si procedesse ad un’iscrizione esclusivamente formale di fatti, ma soprattutto di soggetti – coinvolti, ad esempio, in organismi ed équipe di lavoro – la cui posizione fosse quasi certamente estranea a profili di responsabilità penale.
Per un verso, infatti, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo fa discendere le garanzie dell’art. 6 CEDU dalla ‘soggettivizzazione’ dell’indagine, quando questa si polarizzi, da un quadro ad ampio raggio, su specifici soggetti; per altro verso, gli effetti negativi indiretti, correlati all’iscrizione, possono costituire grave nocumento per soggetti comunque destinati a fuoriuscire presto dal quadro investigativo (peraltro, per mitigare tale effetto, si prevedeva altresì che il legislatore delegato rivedesse, rimuovendole, le ipotesi normative in cui dalla mera iscrizione nel registro delle notizia di reato discendesse un effetto pregiudizievole per l’interessato).
Si proponeva pertanto di introdurre una definizione di notizia di reato e di precisare i presupposti per l’iscrizione, tanto di natura oggettiva, quanto soggettiva, come del resto già sottolineato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione (cfr. in particolare Cass., sez. un., 21.6.2000, n. 16, Tammaro), la quale richiede “specifici elementi indizianti” e non “meri sospetti” per l’iscrizione a modello 44.
Al contempo, però, l’aggancio dell’iscrizione nel registro delle notizie di reato ad una solida base fattuale e soggettiva non deve prestarsi ad operazioni di ingiustificato ritardo nell’attivazione delle garanzie riconosciute alla persona sottoposta alle indagini. Sempre nel senso di un controllo oggettivo sulla gestione della notizia di reato si inseriscono le previsioni, rispettivamente, di un meccanismo di controllo giurisdizionale, attivabile anche dalla difesa, sull’effettiva datazione dell’iscrizione della notizia di reato, cui può conseguire la retrodatazione dell’inizio del periodo investigativo, con correlata inutilizzabilità degli atti compiuti dopo la scadenza del termine e il potere del giudice per le indagini preliminari di imporre al pubblico ministero l’iscrizione del nome della persona cui le indagini sono riferite, laddove l’inquirente non vi abbia provveduto.
Analogamente, il termine di conclusione delle indagini preliminari si arricchisce di momenti di interazione tra i soggetti del procedimento, al fine di ovviare al vuoto normativo relativo alla possibile stasi, intollerabile, del procedimento, a seguito della conclusione di tale fase. Tale momento rappresenta un esempio, tra i più problematici, di “tempi morti” che determinano un ingiustificato allungamento della durata complessiva del procedimento penale, sui quali l’intervento riformatore ha inteso agire in tutte le fasi.
Il tema era giunto ripetutamente all’attenzione della Corte di Strasburgo, la quale ha accertato la violazione del diritto alla ragionevole durata del procedimento della vittima, ex art. 6, par. 1, C.e.d.u., a causa dello spirare dei termini della prescrizione del reato prima della chiusura delle indagini, con conseguente archiviazione del procedimento (Corte e.d.u., Sez. I, 18 marzo 2021, Petrella c. Italia; Corte e.d.u., Sez. I, 7 dicembre 2017, Arnoldi c. Italia). Si tratta di pronunce che, a giudizio della Commissione, rendono assolutamente necessario e indifferibile un intervento mirato volto a fornire una risposta efficace all’esigenza di celerità delle indagini preliminari.
Il pubblico ministero si vede confermato lo spazio di valutazione sulle risultanze delle indagini, susseguente al termine delle stesse. Si tratta di un momento che, già recentemente introdotto, assume significato ancor maggiore alla luce della nuova regola di valutazione dell’archiviazione. Affinché tale periodo non rischi di diventare un viatico all’ingiustificata inerzia del pubblico ministero, la Commissione aveva previsto una nuova forma di controllo da parte della difesa e della persona offesa. Laddove il pubblico ministero si fosse determinato per non assumere le sue determinazioni entro il “periodo di riflessione”, la Commissione prevedeva l’introduzione di un meccanismo automatico di discovery degli atti di indagine, anche ai fini dell’attivazione di un controllo giurisdizionale, pur tenendo conto delle specifiche necessità investigative legate ai reati dell’art. 407 co. 2 c.p.p. e del bilanciamento di eventuali esigenze di protezione di soggetti potenzialmente coinvolti.
Analogo meccanismo di controllo dovrà essere predisposto anche dopo la notifica dell’avviso della conclusione delle indagini preliminari cui sia, tuttavia, seguita l’inattività del pubblico ministero. Ai fini di presidiare l’effettività delle norme che disciplinano il rito penale, anche nella sua dimensione temporale, si è ritenuto preferibile ricorrere a meccanismi processuali piuttosto che a sanzioni disciplinari.
Con particolare riguardo al parametro per le determinazioni sull’esercizio dell’azione penale, la Commissione ha ritenuto che, alla luce dell’evoluzione della fase preliminare, vada superato il criterio dell’astratta utilità dell’accertamento dibattimentale; a seguito di indagini che – in linea con quanto richiesto dalla Corte costituzionale – devono risultare tendenzialmente complete (e possono avere una durata significativa), il pubblico ministero sarà chiamato a esercitare l’azione penale solo quando gli elementi raccolti risultino – sulla base di una sorta di “diagnosi prognostica” – tali da poter condurre alla condanna dell’imputato secondo la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, tanto in un eventuale giudizio abbreviato, quanto nel dibattimento.
Al contrario, laddove il quadro cognitivo si connoti per la mancanza di elementi capaci di sorreggere una pronuncia di condanna, il pubblico ministero dovrà optare per l’inazione.
In tal modo viene valorizzata l’istanza di efficienza processuale propria dell’istituto dell’archiviazione, senza intaccare il canone dell’obbligatorietà dell’azione penale, che viene tutelato, per un verso, dal controllo del giudice sulla completezza delle indagini e, per l’altro, dalla possibilità di una loro riapertura.
Quanto alla necessità di inserire proprio il canone dell’art. 112 Cost. in una cornice di coerenza con il concreto carico delle notizie di reato, la proposta mira – offrendo una base normativa adeguata al fenomeno dei criteri di priorità – a garantire trasparenza nelle scelte che si rendono necessarie per dare effettività al principio di obbligatorietà.
Afferma sul punto la relazione di accompagnamento che: “In piena coerenza con un’architettura costituzionale nella quale le valutazioni di politica criminale non possono che essere affidate al Parlamento, si prevede che sia tale organo a stabilire, periodicamente (al legislatore delegato l’onere di indicare il periodo), i criteri generali necessari a garantire efficacia e uniformità nell’esercizio dell’azione penale e nella trattazione dei processi, facendo riferimento anche ad un’apposita relazione del Consiglio Superiore della Magistratura sugli effetti prodotti dai criteri nel periodo precedente. All’interno della cornice complessiva definita dal Parlamento, gli uffici giudiziari provvederanno in modo autonomo e indipendente a stabilire criteri che tengano conto dell’effettiva realtà locale – tanto sotto il profilo criminale, quanto sotto quello organizzativo – per assicurare un’efficacia concreta alle indicazioni emanate dal Parlamento. Il meccanismo prevede inoltre uno stringente coordinamento tra i criteri fissati dagli uffici di procura e quelli definiti dagli uffici giudicanti per la trattazione dei processi, in modo da evitare fenomeni di disallineamento che si traducono in potenziali ritardi nell’esercizio dell’azione penale. In questo quadro, sono destinati a essere superati i criteri statici cristallizzati nell’art. 132-bis disp. att., che hanno dimostrato in questi anni tutta la loro inidoneità a garantire una razionale ed effettiva trattazione degli affari penali; tali regole generali fissate una tantum faranno posto a criteri dinamici, i quali saranno espressione di scelte effettive di politica criminale e di una puntuale concretizzazione delle stesse da parte degli uffici sul piano territoriale.”
Si stabiliva, inoltre, che nell’ambito dei criteri generali adottati dal Parlamento, gli uffici giudiziari, previa interlocuzione tra gli uffici del Pubblico Ministero e quelli del Tribunale, predisponessero i criteri di priorità nell’esercizio dell’azione penale e nella trattazione dei processi, tenuto conto della specifica realtà criminale e territoriale, nonché del numero degli affari e delle risorse disponibili. Quello contenuto nella Legge delega, finiva per divenire un passaggio ad alto grado d’incostituzionalità, visto che in Italia l’azione penale è obbligatoria, rappresentando, al contempo, uno dei punti centrali della “C.d. Riforma Cartabia”.
Tornando al potere affidato al Parlamento, occorrerà osservare come rimangano del tutto discrezionali i parametri che dovranno, per un verso, sovrintendere alla individuazione dei criteri di “priorità” nell’esercizio dell’azione penale e dall’altro quello della “trattazione dei processi”.
Spetterà, perciò, al Parlamento legiferare, ogni anno, per indicare i criteri generalida seguire per l’applicazione dell’azione penale.
Il parametro, di volta in volta, segnalato dal Parlamento non potrà, non incidere sul corretto esercizio dell’azione penale, riverberando effetti anche sul principio di autonomia ed indipendenza della stessa magistratura (endiadi tutelate dalla Costituzione), nel senso che l’Ordine giudiziario non debba dipendere da altro potere e debba disporre per ciò che riguardi il suo stato.
Riemerge, così, il rapporto fra il potere politico e il potere giudiziario.
Infatti, è sempre controverso perché non è risolvibile utilizzando formule astratte o princìpi assoluti. Certo, le Costituzioni devono necessariamente precisare i ruoli e definire i contorni, giusta la definizione del liberalismo come la dottrina dei poteri che limitano i poteri. Ma, come in tutte le dottrine, questo principio deve essere applicato e, nel tradursi in pratica, produce uno scarto interpretativo così ampio da poter facilmente eludere il principio stesso.
Torna alla ribalta il celebre pensiero di Francis Bacon: «I giudici devono essere leoni, ma leoni sotto il trono». Sembra questo il leit motiv ispiratore della Riforma Cartabia, laddove affidi al Parlamento la funzione criteriologica di assegnazione di rilevanza delle questioni da trattare nelle sedi giudiziarie.
E se è pur vero che il rapporto fra politica e giustizia resti difficile ancora oggi, il trono ambisce a schiacciare i leoni e che i leoni manifestino una certa propensione a sedersi sul trono. Solo una solida, laica coscienza istituzionale può garantire il raggiungimento di un equilibrio democratico.
Occorre pensare che la frattura creatasi ormai da oltre trent’anni, fra ordinamento giudiziario e istituzioni politiche sia così grave e devastante, da far apparire quasi miracolosa la sopravvivenza della nostra democrazia, ma non potrà essere risolta affidando alla “scelta politica” di indicazione dei criteri generali da seguire per l’applicazione dell’azione penale, lo scettro di un Giustizia più “efficace ed efficiente”.
Per ciò che concerne la celebrazione dell’udienza preliminare, la relazione della Commissione Lattanzi, prevede che il mutamento di rotta da avviare, tragga origine dalla profonda riflessione intrapresa da tempo e in tutte le sedi, circa l’inefficacia dell’udienza preliminare a svolgere il ruolo filtro attribuitole dalla sistematica del codice del 1988.
Si afferma, sempre, nella relazione di accompagnamento, che nonostante i plurimi interventi di modifica, dopo trent’anni i dati statistici siano impietosi e dimostrino che, nei casi in cui l’udienza preliminare si concluda con un rinvio a giudizio (ossia nel 63% dei casi), generi un aumento di durata del processo di primo grado di circa 400 gg. Complessivamente, l‘udienza preliminare filtra poco più del 10% delle imputazioni per i processi nei quali è prevista e non incide peraltro in modo significativo sul tasso dei proscioglimenti in dibattimento.
Sulla base di tali considerazioni, l’intervento proposto dalla Commissione si articolava in una duplice direzione: per un verso, una ragionevole limitazione dell’ambito applicativo dell’udienza preliminare; per altro verso, una ristrutturazione dell’istituto stesso, con la rielaborazione della regola di giudizio per la pronuncia della sentenza di non luogo a procedere – che viene allineata all’analoga previsione in sede di archiviazione e quindi risulta basata, pur nella diversità del momento, sulla medesima valutazione di sufficienza degli elementi raccolti ai fini della condanna in dibattimento – e con la regolamentazione di uno spazio di controllo giurisdizionale e in contraddittorio, sull’imputazione formulata dal pubblico ministero.
Infatti, il giudice dell’udienza preliminare, secondo il progetto della Commissione, avrebbe dovuto anzitutto verificare il rispetto dei requisiti minimi dell’accusa individuati dall’art. 417, comma 1, lett. b, c.p.p. e rilevare, anche d’ufficio, l’eventuale nullità ex art. 180 c.p.p. della stessa, che avrebbe potuto essere sanata dal pubblico ministero con un tempestivo intervento integrativo.
Inoltre, l’udienza preliminare avrebbe dovuto essere la sede per puntualizzazioni che, consentendo una più precisa descrizione dei fatti – così come emergono dagli atti di indagine – favorissero l’eventuale definizione con rito alternativo e, in caso di rinvio a giudizio, il pieno rispetto dei diritti della difesa.
La richiesta di rinvio a giudizio, secondo l’assetto ideato dalla Commissione Lattanzi, avrebbe dovuto costituire atto formale di esercizio dell’azione penale soltanto per le fattispecie di competenza della Corte d’assise e di quelle attribuite alla cognizione del Tribunale in composizione collegiale. Solo in relazione a tali fattispecie (e a quelle che, pur attribuite alla composizione monocratica del tribunale, saranno specificamente individuate dal legislatore delegato) sarebbe stata, infatti, mantenuta la celebrazione dell’udienza preliminare, caratterizzata dalla nuova regola di giudizio che impone la pronuncia della sentenza di non luogo a procedere in tutti i casi in cui gli atti non appaiono tali da determinare la condanna.
Nei procedimenti con udienza preliminare (come verrà di seguito specificato), questa rappresenterà il termine ultimo per la costituzione di parte civile dei legittimati, in modo da consentire a tutte le parti un più effettivo esercizio del diritto alla prova.
La nuova regola di giudizio per la sentenza di non luogo a procedere.
È tutto racchiuso nella formula della “ragionevole previsione di condanna” l’assetto della nuova regola di giudizio per l’emissione della sentenza di non luogo a procedere (art.425 c.3 del c.p.p.).
La riforma, lo abbiamo già scritto, ha come obiettivo, in nome proprio di quel fattore tempo, di deflazionare il numero di procedimenti che arrivano al dibattimento, e di fare ciò mediante la “cestinazione” dei giudizi considerati superflui perché destinati ad esiti assolutori.
La superfluità sarebbe statisticamente corroborata, essendo noto il dato che circa il 40% dei giudizi di primo grado si definisce con un proscioglimento. Il dato è invero aperto ad interpretazione: una sistematica carenza investigativa, i limiti assegnati all’importanza del fascicolo difensivo, l’efficienza del contraddittorio sono solo alcuni dei possibili significati, che tuttavia appaiono secondari alle diseconomie che un giudizio senza condanna comporta, specie in un meccanismo giudiziario già di per sé appesantito dall’inefficienza degli apparati organizzativi.
La Commissione di studio (ne abbiamo già parlato), ha individuato la soluzione al “congestionamento giudiziario” nel regime di maggiore selettività, in primo luogo, all’opzione inazione o esercizio dell’azione penale e, in secondo luogo, all’accesso al dibattimento.
Ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. e), n. 1, dello Schema di decreto approvato, la richiesta di archiviazione di cui all’art. 408 c.p.p. passa dal dover essere avanzata in ragione della infondatezza della notizia di reato ad essere proposta «quando gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna o di applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca».
La modifica normativa reca con sè, naturalmente, aspetti favorevoli e rischi di stigmatizzazione da “giudizio camerale” che soltanto le prassi giudiziarie potranno riequilibrare, riallineandone la portata alla reale volontà del Legislatore che è quella di alleggerire il carico dibattimentale.
Vi è di sicuro la positività della “linea guida” cui il pubblico ministero deve ispirarsi nello sciogliere la propria determinazione tra archiviazione e richiesta di rinvio a giudizio. Tale parametro viene ora “codificato”, in tal modo procurandosi l’espressa abrogazione dell’art. 125 disp. att. c.p.p., la cui lettera definisce – rectius: definiva – i contorni della infondatezza della notitia criminis.
Dunque, dalla pregressa valutazione attitudinale degli elementi acquisiti al fascicolo delle indagini, in rapporto all’idoneità a reggere o meno l’enunciato accusatorio in dibattimento, il nuovo parametro chiede ora al magistrato inquirente di effettuare un calcolo di immediata previsione dell’esito infausto del primo grado di giudizio.
Nei termini di nuovo conio, il parametro di giudizio in effetti non è in conflitto con le osservazioni in tema di presunzione di cui all’art. 27, co. 2, Cost.: il Pubblico ministero dovrà necessariamente «svolgere le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale», ai sensi dell’art. 326 c.p.p. e, nella stessa misura, dovrà garantire «accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta ad indagini» in forza del disposto di cui all’art. 358 c.p.p.
La verifica e l’approfondimento delle risultanze di indagine, in una direzione o nell’altra, attribuisce all’Organo inquirente quella ragionevole previsione di condanna che deve sorreggere il corretto esercizio dell’azione penale, evitando così «che procedimenti male istruiti o poco istruiti in sede d’indagine possano essere avviati alla fase processuale».
Probabilmente, il vero auspicio poteva essere quello di porre una limitazione al «solipsismo» del Pubblico Ministero nella fase in cui si forma quel fascicolo su cui poi troveranno fondamento le determinazioni future in tema di rinvio a giudizio; limitazione principalmente sul fronte dell’interlocuzione difensiva, con la previsione di un contraddittorio anticipato sugli elementi a favore dell’indagato.
Proseguendo nell’analisi normativa, qualche perplessità potrebbe sorgere, invece, nei confronti della ambita sovrapposizione voluta dal legislatore allorché abbia preteso, l’assoggettamento di archiviazione e sentenza di non luogo a procedere all’identità del parametro di giudizio.
Il Legislatore ha si previsto l’eliminazione sia della «generale categoria della “inidoneità a sostenere l’accusa in giudizio”», quanto delle figure della insufficienza e contraddittorietà degli esiti investigativi, con la conseguente introduzione della nuova formula di “ragionevole prevedibilità di condanna”. Al proposito, l’obiezione di fondo di questa considerazione risiede nel dato che l’estensione all’udienza preliminare della regola di valutazione della ragionevole prevedibilità di condanna sia sì idonea a perseguire gli scopi deflattivi, seppur con il rischio di introduzione di meccanismi di pregiudizialità, a danno dell’imputato (specie per quanto si dirà nel prosieguo).
Secondo alcuni autori “la chiara matrice europea dell’attuale intensificarsi dei lavori di riforma, da acuta dottrina aggettivata come «permanente» giacché in corso sin dal (lontano) 1989: dall’Unione Europea dovrebbero arrivare gli investimenti legati alle riforme del P.N.R.R. e dalla Corte Europea le condanne se le ridette riforme, e per quanto qui di interesse quella della giustizia penale, sacrificheranno (oltre il lecito) i diritti fondamentali degli esseri umani coinvolti. In considerazione di ciò, se un intervento efficientistico era certo auspicabile in sede di udienza preliminare, non sembra che la futuribile modifica normativa colga nel segno. Anzi, difetta una base logico-ordinamentale per avallare l’allineamento tra il parametro negativo sul quale il pubblico ministero deve formulare richiesta di archiviazione e quello su cui il giudice dell’udienza preliminare deve pronunciare sentenza di non luogo a procedere. In base al primo, il titolare dell’accusa decide se investire un organo giudicante della cognizione del fatto di reato: l’infondatezza della notitia criminis o la insufficienza del quadro investigativo a carico a determinare una ragionevole previsione di reità dovrebbero inibire il p.m. dal perseguire l’azione penale e ‘tentare il tutto per tutto’ in dibattimento.
In una simile prospettiva, la modifica offerta, garantisce un margine di chiarezza del dettato normativo superiore alla pregressa formula della “idoneità a sostenere l’accusa”, la cui apparente ricercatezza lessicale non ne compensava la vaporosità del contenuto.
Si dovrà, perciò, assistere ad una sorta di “calcolo efficientistico”, che è poi il leitmotiv dell’intera riforma, secondo il quale un’azione penale è esercitata solo se e quando il compendio di indagine è nelle condizioni di far presagire la condanna della persona cui il fatto di reato è in astratto addebitabile.
In una simile eventualità, avendo quale indiscutibile premessa che sia garantito l’art. 6, § 3, C.E.D.U., la modifica dell’art. 408 c.p.p. emerge in effetti come efficiente nella misura in cui è idonea ad evitare rinvii a giudizio del tutto inutili. Alle medesime conclusioni si perviene in rapporto alla medesima formula traslata nella regola di giudizio in forza della quale chi esercita la giurisdizione penale durante l’udienza preliminare deve deliberare una sentenza di non luogo a procedere o, ex adverso, rinviare a giudizio.
Secondo la riforma approvata l’art. 425, co. 3, c.p.p. assicura un ulteriore controllo di legittimità (nel senso proprio del termine) all’operato del pubblico ministero durante la fase delle indagini preliminari, nella misura in cui pone il G.u.p. nelle condizioni di fermare l’azione penale prima che essa conduca ad un dibattimento inanemente costoso per la macchina giudiziaria, perché superfluo nei termini sopra esposti.
Non v’è alcun dubbio che l’udienza preliminare, abbia nel corso del tempo subito una sorta di mutazione genetica, a far data dall’entrata in vigore del Codice di rito ex Vassalli. L’udienza ‘filtro’, introdotta in funzione decongestionante del sistema e strutturata in chiave puramente “processuale”, è certamente proiettata, per cadenze e valutazioni, verso l’udienza dibattimentale.
Ciò che viene modificato dal vecchio al nuovo paradigma è che il giudice dell’udienza preliminare (secondo il disposto ante-riforma) poteva rinviare a giudizio nonostante gli elementi acquisiti fossero affetti da insufficienza o contraddittorietà, potendo correttamente ritenere che il dibattimento fosse la sede naturale e fisiologica per colmare i vuoti probatori o dirimerne le ambiguità. Con la Riforma quel giudice dovrà «decidere alla luce dei contributi probatori che ha a sua disposizione consentendo l’accesso del procedimento al rito dibattimentale (non per cercare la prova o corroborare gli elementi acquisiti, bensì) solo se ritiene che ragionevolmente, sulla base degli elementi già acquisiti (allo stato degli atti, come nel giudizio abbreviato), in questa sede verrà pronunciata una sentenza di condanna».
Taluni Autori ritengono che la rimodulazione della regola di giudizio sia potenzialmente “sovversiva” della fisionomia stessa dell’udienza preliminare, dal momento che materialmente sposta la cognizione del giudice addetto dal controllo della utilità e legittimità della istaurazione del giudizio dibattimentale verso «valutazioni di tipo prognostico sulle prospettive di condanna o assoluzione dell’imputato», trasformadosi da «filtro delle imputazioni azzardate» a giudizio «in miniatura» o, nella migliore delle ipotesi, a «prova generale» del medesimo.
La stessa formulazione in chiave negativa della regola di giudizio, in virtù della quale il giudice non pronuncia il non luogo a procedere allorché ragionevolmente preveda la condanna dell’inquisito, ‘macchia’ la posizione processuale del medesimo di una previsione di colpevolezza antinomica a quella presunzione di innocenza che inerisce ad un rito penale di europea conformità.
Secondo il nuovo parametro il giudice rinvierà a giudizio allorché prevederà, ragionevolmente, un esito contra reum del dibattimento. Facendo seguito alle ulteriori fasi processuali, l’imputato potrebbe essere gravato da «una ipoteca troppo pesante, dalla quale quest’ultimo potrebbe emanciparsi solo optando in favore di un rito alternativo».
Soltanto un contemperato bilanciamento operato dalla prassi giudiziaria, scongiurerà il rischio che la celebrazione dell’udienza preliminare si trasformi in un’apparente “camera di compensazione”, dove l’infausto esito del confronto con il Giudice, significherà per l’imputato accettare di dover a priori dimostrare la propria innocenza ed estraneità ai fatti, a fronte di una accusa che agli atti risulta, giudizialmente e con elevata previsione fondata.
Certo vi è il rischio che la deflazione dei tempi della giustizia penale possa passare per una degenerazione del sistema, tendente ad una accentuata selettività dei casi da mandare a giudizio ordinario, implicando, addirittura nella formula ostativa al rinvio, l’accettazione che il dibattimento, se celebrato, condurrà statisticamente e prevedibilmente ad una condanna.
Lo stigma del decreto che dispone il giudizio.
Ottemperando alla Legge delega, con la novella dell’art. 425 cod. proc. pen., come già sostenuto, è stata inserito un parametro di giudizio che asseconda il seguente principio: “Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna”.
Ne è conseguita l’abrogazione della porzione normativa che ineriva alla “inidoneità a sostenere l’accusa in giudizio” ed ai casi di “insufficienza” e “contraddittorietà” degli elementi di indagine contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero.
Secondo un condivisibile percorso logico la porzione di norma abrogata troverebbe conforto e giustificazione nei possibili “dubbi di conformità con il criterio di delega” e un “non giustificabile disallineamento” con la sovrapponibile regola dettata in tema di archiviazione, di cui abbiamo già avuto modo di parlare nei paragrafi precedenti.
In principio, l’art. 425 del codice di rito stabiliva, quale regola di giudizio, al primo comma, un richiamo all’eventuale esito dibattimentale liberatorio, indicando le cause di estinzione del reato o d’improcedibilità, nonché le formule di proscioglimento, quando queste ultime fossero risultate frutto dell’evidenza.
Tutto ciò in linea con l’originario impianto legislativo ispirato al modello accusatorio che individuava nella fase dibattimentale il fulcro centrale dell’intero procedimento e sede privilegiata della formazione della prova nel contraddittorio delle parti. All’udienza preliminare, invece, era affidata una funzione di momento valutativo “meramente processuale”, corrispondente all’impostazione accusatoria pura.
L’osservazione, mai sopita, che tale filtro processuale fosse in realtà del tutto improduttivo di effetti rispetto alle intenzioni del legislatore, ha suscitato un cambio di rotta, con le novelle legislative.
Ricorderemo che il Legislatore ha proceduto esclusivamente a elidere il riferimento a detta “evidenza” e con l’art. 23 della c.d. Legge “Carotti” ha introdotto i commi 2, 3 e 4 ancora presenti.
Orbene per i temi oggetto della presente trattazione, la modifica intervenuta al comma 3 dell’art.425 del c.p.p., aveva nel dettaglio stabilito la facoltà di emettere la sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti fossero risultati insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio. Si era così voluto richiamare, per la sentenza di non luogo a procedere, ampliandone teoricamente l’applicabilità, il comma 2 dell’art. 530 cod. proc. pen. e l’art. 125 del d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271.
Occorre, anche, precisare che l’apprezzamento della solidità dell’imputazione non è stata considerata, dalla Giurisprudenza di legittimità, in conflitto con la natura originariamente attribuita all’udienza preliminare, di sede valutativa puramente “processuale”.
Il parametro di valutazione (dopo la Riforma) è fondato sulla “inidoneità” degli elementi raccolti a “sostenere l’accusa in giudizio”. Tale metodo è stato valutato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 88 del 1991, in quella sede, chiamata ad intervenire in tema di “valutazione di superfluità della celebrazione del giudizio”. Con la citata sentenza il supremo Collegio ha cercato di porre fine ai dubbi sull’interpretazione della nozione di “superfluità” del dibattimento, nella sentenza n.88/91.
I giudici hanno ricordato, in primis, quanto affermato nella sentenza n.84/1979 e cioè che “l’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale ad opera del Pubblico Ministero(…) è stata costituzionalmente affermata come elemento che concorre a garantire, da un lato, l’indipendenza del Pubblico Ministero nell’esercizio della propria funzione e, dall’altro, l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale”.
Inoltre, secondo la Corte, il principio di obbligatorietà dell’azione penale esige che nulla possa essere sottratto al controllo di legalità effettuato dal giudice ed in esso è insito ciò che la dottrina definisce favor actionis, principio per il quale si tende a favorire l’esercizio dell’azione penale.
Quanto esposto dai giudici comporta, da un lato, il rigetto del contrapposto principio di opportunità che opera nei sistemi ad azione penale facoltativa, consentendo all’organo dell’accusa di non agire anche in base a valutazioni estranee all’oggettiva infondatezza della notitia criminis, e da un altro, che in casi dubbi l’azione vada comunque esercitata e non omessa. Secondo la Corte, un limite implicito alla stessa obbligatorietà dell’azione penale, è che il processo non debba essere instaurato quando si appalesi oggettivamente superfluo ma, sulla base di questa regola, se non ulteriormente precisata, l’efficacia del sistema dei controlli rischierebbe di risultare vana. Spesso, infatti, il discrimine tra l’oggettiva superfluità e la mera inopportunità del dibattimento è molto labile.
Dunque, il criterio innovativo che la Corte aveva introdotto era in un certo senso intermedio tra il primo, quello della “evidente innocenza” ed il secondo, quello della “condanna improbabile”. Il perno dell’orientamento consolidatosi è che l’archiviazione può essere richiesta non solo quando risulta evidente l’innocenza della persona sottoposta alle indagini, ma anche in alcune ipotesi di insufficienza o contraddittorietà della prova, rispetto alle quali il dibattimento non offrirebbe alcun reale contributo conoscitivo.
Inoltre, secondo il dettato della Consulta si poteva richiedere o disporre il rinvio a giudizio ogni volta che la contestazione sarebbe potuta venire meno in virtù delle modalità dibattimentali di acquisizione della prova, a prescindere dalla prognosi da effettuare ex ante.
La Giurisprudenza, nell’assetto precedente alla riforma, sosteneva che il G.u.p. avesse una funzione diagnostica di verifica della completezza delle indagini prima e diagnostica sull’utilità del dibattimento, accertando se l’insufficienza o la contraddittorietà degli elementi, raccolti dall’Ufficio requirente o integrabili in udienza camerale, potessero essere arricchiti durante la fase dibattimentale. Si rammenti, ancora, che il Gup, già con l’art. 422 cod. proc. pen., poteva assumere, anche d’ufficio, le “prove evidentemente decisive” per il proscioglimento dell’imputato in un contraddittorio “debole”, e che, quindi, con l’art. 421-bis cod. proc. pen., gli era stata data anche la facoltà di segnalare gli aspetti meritevoli di approfondimento investigativo.
Nel corso della stessa udienza preliminare era possibile, quindi, procedere con ulteriori approfondimenti certamente attinenti a una “valutazione di merito sulla consistenza dell’accusa, coincidente con una prognosi sulla sua possibilità di successo nella fase dibattimentale”, anche se la decisione veniva considerata ancora meramente processuale, non essendo assimilabile a quella del giudice della cognizione dibattimentale che decide sulla colpevolezza dell’imputato in costanza di un contraddittorio vero e proprio, con la pronuncia di una sentenza che definisce il merito del giudizio.
Tutte queste considerazioni sono, in buona sostanza, contenute nei dettami giurisprudenziali tracciati dalle SS. UU., n. 25695 del 29/05/2008, P.C. in proc. D’Eramo, Rv. 239701–01.
Con tale determinazione la Corte Suprema ha, dapprima, fatto richiamo alle novità normative intervenute nel tempo, la precedente Sez. U, “Vottari”, e le pronunce della Corte costituzionale n. 224 del 2001, n. 335 del 2002 e n. 4 del 2008, “circa la diversa natura della sentenza di non luogo a procedere e della sentenza di proscioglimento in senso stretto, quanto ad oggetto dell’accertamento, base decisionale, regime di stabilità ed efficacia extrapenale”.
Ha così affermato che: “ Con l’art. 4 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 il regime delle impugnazioni della sentenza di non luogo a procedere è profondamente mutato, essendosi – oltre alla generale soppressione del potere di appello dell’imputato e del pubblico ministero – riconosciuta alla persona offesa, con la nuova formulazione dell’art. 428, comma 2 c.p.p., la legittimazione a proporre ricorso per cassazione non solo per violazione del contraddittorio ma anche, se costituita parte civile, per tutti i motivi previsti dall’art. 606.
E ciò all’interno di uno scenario che, a seguito della contestuale abrogazione dell’art. 577 c.p.p. ad opera dell’art. 9 della stessa legge n. 46 del 2006, non presenta più alcun esempio di impugnazioni di tale parte che, lungi da rimanere confinate all’interno delle questioni civili, siano volte ad incidere sugli aspetti penali della sentenza (fatta eccezione per la previsione, rimasta intatta, dell’art. 38, comma 1 d.lgs. n. 274 del 2000, per la quale il ricorrente che ha chiesto la citazione a giudizio dell’imputato a norma dell’art. 21, come naturale effetto del diritto di azione previamente esercitato, può proporre impugnazione, “anche agli effetti penali”, contro la sentenza di proscioglimento del giudice di pace).
Il punto di partenza del ragionamento svolto dalle più articolate sentenze che postulano la soluzione condivisa dalle Sezioni Unite (nel senso dell’estraneità dell’impugnazione de qua al perseguimento di effetti civili) muove dall’inquadramento sistematico degli epiloghi decisori dell’udienza preliminare.
Nel contesto delle sopravvenute novità normative e nel solco della coerente giurisprudenza di legittimità (Cass., Sez. Un., 30/10/2002 n. 39915, Vottari) e costituzionale (C. cost., n. 224 del 2001 e n. 335 del 2002; cui adde, da ultimo, ord. n. 4 del 2008, circa la diversa natura della sentenza di non luogo a procedere e della sentenza di proscioglimento in senso stretto, quanto ad oggetto dell’accertamento, base decisionale, regime di stabilità ed efficacia extrapenale), la fondamentale regola di giudizio per la sentenza di non luogo a procedere, nonostante l’obiettivo arricchimento, qualitativo e quantitativo, dell’orizzonte cognitivo del giudice, resta tuttavia qualificata da una delibazione, di tipo prognostico, di sostenibilità dell’accusa in giudizio, con riferimento al maggior grado di probabilità logica e di successo della prospettazione accusatoria ed all’effettiva utilità della fase dibattimentale, priva quindi di effetti irrevocabili sul merito della controversia circa l’accertamento della colpevolezza o dell’innocenza dell’imputato, essendo essa revocabile nei casi e alle condizioni stabilite dagli artt. 434 ss. c.p.p..”
In ragione di ciò scaturiva, comunque, una regola di giudizio per la sentenza di non luogo a procedere, nonostante l’obiettivo arricchimento, qualitativo e quantitativo, dell’orizzonte cognitivo del giudice, una delibazione, di tipo prognostico, di sostenibilità dell’accusa in giudizio, con riferimento al maggior grado di probabilità logica e di successo della prospettazione accusatoria ed all’effettiva “utilità della fase dibattimentale”. Si aggiungeva che le valutazioni del Gup erano prognostiche e, pur essendo “intrise di fatto e di merito”, non gli consentivano di giudicare sull’effettiva colpevolezza o innocenza dell’imputato.
Fra le ultime pronunce della Corte appaiono di interesse quelle emesse dalla Sez. 5, n. 37322 del 28/01/2019, che ripercorre in sintesi, partendo dalle Sezioni Unite del 2008 sopra citate, lo sviluppo giurisprudenziale di legittimità sulla regola di giudizio del Gup, nonché di Sez. 6, n. 17385 del 24/02/2016, P.G. e P.M. in proc. Tali, Rv.267074–01, sulla natura dell’udienza preliminare, anche alla luce dell’attuale riforma.
Sono state queste decisioni, conformate al principio “in dubio pro actione”, e quindi ad una logica dinamica del materiale probatorio, a sollecitare la critica sull’inefficacia dell’udienza preliminare non più filtro, ma mero momento “processuale”.
La Riforma assegna al Gup un potere prognostico ulteriormente ampliato. Dopo aver verificato la regolarità della richiesta di rinvio a giudizio, procederà alla discussione, valutando gli elementi di indagine del Pubblico ministero e quelli, eventualmente, introitati con quelli promananti dai poteri di iniziativa, ovvero indicati dalla difesa. Fatto ciò, dovrà effettuare una prognosi, valutando se tale compendio consenta di formulare una ragionevole previsione di condanna.
Tale diverso parametro, secondo l’auspicio del Legislatore, dovrebbe avere incidenza sul carico dibattimentale.
L’intenzione del legislatore è certamente quella di aumentare i casi in cui il proscioglimento dell’imputato può essere perseguito direttamente in udienza preliminare (considerata la percentuale elevata di assoluzioni rilevate nei gradi di merito) essendo mutato il livello cognitivo del Gup nella prospettiva della successiva fase dibattimentale, agevolato anche dalla precisazione in fatto e in diritto dell’accusa.
Tale modifica dovrebbe, di certo, avere effetti anche sull’esercizio dell’azione penale, ad opera del Pubblico ministero.
La nuova formulazione della regola di giudizio ha generato una prolusione di forti critiche, atteso che verrebbe spostato ancora una volta il baricentro del procedimento dal dibattimento alle indagini preliminari, sia pure con tutti i rimedi correttivi previsti, quindi in un’apparente condizione di favore per i diritti dell’imputato.
In particolare, si è ritenuto che in sostanza i parametri di valutazione del giudice dell’udienza preliminare siano rimasti immutati, non essendo variata la regola di giudizio, in quanto sarebbero mutati solo i presupposti per adottare una sentenza di non luogo a procedere. Per tale via si rileva che vi sia una sostanziale coincidenza tra “gli elementi non idonei a sostenere l’accusa” del testo vigente e gli elementi che non consentono una “ragionevole previsione di condanna” del nuovo testo. Non mancano le posizioni ancora più critiche che vedono nella nuova regola di giudizio un pericolo per la presunzione di non colpevolezza, quale stigma per l’imputato di cui sia stato disposto il giudizio, nonché una “strisciante forma di coercizione dell’imputato alla scelta di riti alternativi”.
In realtà, la Riforma se è ben vero che trasformi l’udienza preliminare in un anticipazione del dibattimento, probabilmente ed in maniera velatamente suggestiva, promuovendo la scelta di riti alternativi (in particolare il giudizio abbreviato), ha gettato le basi per una valutazione del materiale probatorio (in senso lato inteso) da consentire, finalmente, al G.u.p. di assumere un ruolo di spartiacque tra ciò che è processabile e ciò che invece merita una sentenza di proscioglimento.
Lo “stigma” del decreto che dispone il giudizio, in verità, diventa soltanto lo spettro di un fattore inesistente, proprio perché il dibattimento, quale luogo prediletto di formazione della prova nel contraddittorio, dovrà ancora venire ed essere celebrato. Cambierà allora, anche, la prospettiva del dibattimento, finalmente, occasione dinamica di accertamento del fatto e non più momento statico di dilatazione dei tempi processuali.
Da questo punto di vista, la Riforma ha tirato fuori dalle “secche” un istituto che era al bivio tra la sua definitiva eliminazione dal sistema o il suo nuovo “assetto” funzionale.
Tutto ciò, al contrario, di ciò che si pensi non produrrà alcun effetto destabilizzante sul successivo dibattimento, ma potrà realmente consentire di attribuire alla fase processuale, soltanto, quei processi che meritano di essere celebrati.
E’ affidata alla lungimiranza della Giurisprudenza di merito, il contemperamento tra due esigenze: quella della verifica della qualità investigativa (con tutti i rimedi che ne derivano), oltre a quella di anticipare, rebus sic stantibus, i pronostici di condanna(seppur in termini di ragionevolezza).
Non possiamo perciò condividere quanto affermato di recente da un Gup, secondo cui: ”La regola di giudizio che governa l’udienza preliminare e che presiede alla scelta tra il passaggio alla fase dibattimentale e il proscioglimento, anche alla luce della c.d. Riforma Cartabia, rimane di tipo prognostico e dinamico. Il Giudice della Udienza Preliminare, dunque, potrà emettere sentenza di non luogo a procedere non solo nei casi di cui al comma primo dell’art. 425, c.p.p., ma anche quando “gli elementi acquisiti non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna”. Tale ultimo giudizio prognostico dovrà tenere conto degli arricchimenti, delle integrazioni, dei chiarimenti che il dibattimento ed il contraddittorio ad esso connesso saranno verosimilmente e ragionevolmente in grado di offrire. Il Giudice della Udienza Preliminare dovrà, inoltre, tenere contro di eventuali letture diverse ed alternative di tutto il materiale investigativo raccolto che ragionevolmente potrebbero essere fatte proprie dal giudice del dibattimento.”
Non è questo lo spirito della “Cartabia” che di certo ha inteso tracciare una linea di demarcazione netta tra le fasi, senza alcun intendimento di consentire al Gup di rappresentarsi, per conto di chi verrà, “eventuali letture diverse”, del dato probatorio.
Con ciò facendo, si darebbe manforte a chi ritiene che la Riforma sia soltanto un polveroso intervento “Gattopardiano”, secondo cui “Bisogna cambiar tutto per non cambiare nulla”.
* Avvocato del Foro di Vibo Valentia – Professore mediante contratto di “Tecnica dell’argomentazione giuridica – IUS/15” presso l’Università degli Studi di Macerata – Dipartimento di Giurisprudenza A.A. 2023/2024 (SSPPLL)
- L’articolo è tratto da: Diego Brancia “L’udienza preliminare e l’udienza di comparizione predibattimentale” Pacini Giuridica Editore 2023(detentrice unica dei diritti di autore). ↩︎