Nota a Cass. SS.UU. ord. N. 1413/2019 in materia di nomina dei direttori dei musei statali 

Filoreto D’Agostino*

 

Le questioni di giurisdizione possono apparire a volte asettiche. Non è così, come dimostra la vicenda culminata nell’enunciazione del principio di diritto da parte della Corte di cassazione in materia di nomina dei direttori dei musei statali in esito alla peculiare modalità prevista dalla c.d. riforma Franceschini, con una disposizione che ha innovato in modo radicale nel sistema e sulla quale, purtroppo, non si è riversata, da parte della dottrina e della giurisprudenza, l’attenzione necessaria per giungere a una esatta delimitazione della materia e ai gravi straripamenti da parte del Ministero della Cultura.

La norma in esame è il c. 2 bis dell’art. 14 d. l. 31 maggio 2015, n. 83 che conviene rileggere: “Al fine di adeguare l’Italia agli standard internazionali in materia di musei e di migliorare la promozione dello  sviluppo  della cultura,  anche  sotto  il  profilo  dell’innovazione  tecnologica  e digitale, con il regolamento di cui  al  comma  3  sono  individuati, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e  nel  rispetto delle dotazioni organiche definite in attuazione del decreto-legge  6 luglio 2012, n. 95, convertito,  con  modificazioni,  dalla  legge  7 agosto 2012, n. 135, i poli museali  e  gli  istituti  della  cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici  di livello dirigenziale. I relativi incarichi possono essere  conferiti, con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre  a  cinque anni,  a  persone  di   particolare   e   comprovata   qualificazione professionale  in  materia  di  tutela  e  valorizzazione  dei   beni culturali e in possesso di  una  documentata  esperienza  di  elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura,  anche  in deroga ai contingenti di cui all’articolo 19, comma  6,  del  decreto legislativo 30 marzo 2001, n.  165,  e  successive  modificazioni,  e comunque  nei  limiti  delle  dotazioni   finanziarie   destinate   a legislazione vigente al personale dirigenziale del Ministero dei beni e delle attivita’ culturali e del turismo.”

Sono almeno due i passaggi ambigui di quel precetto: a) il riferimento agli standard internazionali; b) i rapporti tra la norma e il pure richiamato art. 19, c. 6 d. lgs. n. 165/2001.

Sub a) Il riferimento agli standard internazionali può essere letto come un mero riconoscimento del fatto che i musei divengono, in esito alla riforma, uffici di livello dirigenziale e fin qui l’affermazione appare del tutto neutrale e superflua, come se l’Italia fosse il fanalino di coda rispetto al resto del mondo relativamente a tutela e valorizzazione nel contesto museale. Il che palesemente non era nell’anno di grazia 2014. L’espressione usata, tuttavia, rivela un’implicita natura capziosa, quasi a suggerire che il nuovo sistema s’informa esclusivamente a supposti standards internazionali. L’unica finalità logica e fatta propria dal contesto del c. 2 bis è quella di svincolare le nomine dei direttori dei musei dall’appartenenza ai ruoli del Ministero, poiché nel resto del mondo si farebbe così. Quella metodica, in realtà, è da sempre perfettamente legittima in Italia e all’estero quando la esperiscono musei e fondazioni private. Quegli enti, infatti, sono svincolati dall’osservanza di perentori parametri costituzionali prima ancora che amministrativi, giusta il titolo di privata proprietà dei beni, soggetti comunque a tutela e vigilanza statale sui beni in virtù degli articoli  10 e ss. d. lgs. 42/2004.

Ben diversa è la situazione dei musei dello Stato e degli enti territoriali dove il titolo di appartenenza è demaniale con rispondenza agli interessi primari ed ineludibili dell’apparato pubblico nel suo complesso e, per questo, affidabili solo a soggetti forniti di peculiari requisiti previsti da un cospicuo apparato normativo. In sintesi: voler allargare la platea dei direttori di musei statali a soggetti non appartenenti all’amministrazione, attraverso l’apparentemente innocuo riferimento agli standard internazionali si rivela ictu oculi un espediente retorico non proprio di alta lega. D’altro canto, basta uno sguardo fuori d’Italia per rendersi conto dell’assoluta erroneità (rectius: falsità) dell’assunto: al Louvre, al Prado, al museo archeologico di Atene, ai musei dipendenti dalla Stiftung Preussischer Kulturbesitz  non ci sono stati direttori stranieri. Non solo, ma se esaminiamo le procedure seguite in Italia da fondazioni e istituzioni culturali private scopriremo (gli esempi più noti sono la nomina del direttore di Gam e Venaria a Torino e quella del direttore Macro a Roma) che quelle nomine sono il frutto di un’attenta e complessa valutazione meritocratica.

 Il che non si può certo affermare per la procedura ideata dal Ministero della cultura nella norma in esame. In realtà il richiamo a quegli inesistenti criteri serve al legislatore, chiamiamolo così, per una ben diversa operazione. Se si esamina la seconda parte del comma 2 bis  si constata come in quest’ultima si riproduca in larga parte il disposto dell’art. 19, c. 6 d. lgs n. 165/2001, che pure viene richiamato per specificare che, in quel contesto, le nomine possono derogare ai contingenti previsti. Le uniche parole dell’art. 19 c. 6 non riprodotte nel c. 2 bis sono “non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione”. Nell’ambito del c. 2 bis viene aggiunta una ulteriore precisazione secondo la quale gli incarichi possono essere conferiti con procedure di selezione pubblica. Il taglio dell’inciso e la previsione peraltro dichiaratamente facoltativa del ricorso a procedure di selezione pubblica hanno evidentemente il fine di costruire una norma che traguardi lo stesso articolo 19 c. 6 per dare mano libera all’Amministrazione di nominare chi vuole bypassando completamente le competenze e professionalità interne.

E’ come se un generale intendesse fare a meno del proprio corpo ufficiali, il cui valore è stato peraltro provato in mille battaglie, per formare un altro assetto di comando con personale mercenario: in gergo militare questo è tradimento della bandiera (quanto meno della reggimentale).

L’operazione, anche se praticata con evidente spirito di contrasto al comparto, poggia su una disposizione gravemente indiziata sotto il profilo di costituzionalità. Perché bisogna stabilire se la nuova norma è una specificazione dell’art. 19 c. 6 e quali siano eventualmente le diversità rispetto all’archetipo. Il primo è la selezione pubblica. Il Ministero si è comportato come se la selezione fosse non una facoltà (come chiaramente dice la norma utilizzando la terza plurale del verbo potere), ma un pressante dovere, senza giustificare il motivo per il quale vi ricorreva in via esclusiva. La compresenza dell’art. 19 c. 6 nel medesimo contesto indica all’evidenza come quella metodica non fosse unica e che prima di tutto occorreva fare ricorso alle competenze interne, con la sola diversa possibilità di superare (ma di quanto?) i contingenti ivi previsti. L’elemento diverso, cioè la selezione pubblica, si porrebbe, in questo caso, come una scelta per meglio individuare le professionalità non rinvenibili all’interno dell’Amministrazione. Una forma particolare di applicazione dell’art. 19 c. 6 e non già un diverso precetto.

In realtà si è giocato con le parole, inducendo l’impressione che la selezione pubblica fosse un elemento qualificante l’intera disposizione, quasi un succedaneo credibile e ragionevole del pubblico concorso: un’evoluzione del concorso pubblico tenuto conto della peculiarità delle competenze richieste ai direttori di museo.

 Questa furbesca illazione è stata tuttavia smentita a chiare lettere dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (ord. N. 1413/2019) che enunciato un principio di diritto assolutamente in contrasto con l’interpretazione di quasi equivalenza tra selezione e concorso pubblico. Conviene riportare l’importante principio. “Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa alla procedura d’interpello per il conferimento di incarichi di nomina dei direttori dei musei archeologici nazionali, in quanto priva di natura concorsuale, sebbene aperta a soggetti esterni e caratterizzata da una pluralità articolata di fasi, il cui segmento finale, sfociante nella formazione di terne di nominativi, nell’ambito delle quali operare la scelta conclusiva e fiduciaria a cura del Ministro o del Direttore generale, ha carattere dominante rispetto all’intero percorso della selezione (finalizzata alla nomina di un solo aspirante), cosicché esso conferisce il carattere sostanzialmente non concorsuale all’intera procedura d’interpello, con conseguente attribuzione della relativa cognizione giudiziale all’AGO”. 

In altre parole: la selezione pubblica, presentata dal Ministro con squilli di trombe e pubblicazione del bando su quotidiano inglese tanto per caricare di provincialismo un disegno così malaccorto, è, alla stregua di quanto affermato dalla Cassazione in funzione nomofilattica, elemento irrilevante.

Occorre aggiungere per un quadro complessivo dell’azione ministeriale: a prescindere dalle illegittimità e illiceità in concreto realizzate. L’art. 2 bis, secondo l’insegnamento giurisprudenziale elevato a principio di diritto, è preordinato esclusivamente a munire Ministro e Direttore generale di uno speciale e straordinario potere di nomina fiduciaria, al di fuori della disciplina normale di accesso all’impiego pubblico, costituita dal concorso ex art. 97 Cost.

Va quindi richiamata la giurisprudenza costituzionale (qui citata in 257/2016, ma anche n. 189/07, 151/10, 324/10, 211/14) secondo la quale “le disposizioni di cui all’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001 afferiscono all’instaurazione di rapporti di lavoro di diritto privato con una pubblica amministrazione, e dunque rientrano nella materia dell’ordinamento civile…”  A identica diagnosi, indipendentemente dalla circostanza se l’art. 2 bis sia norma di più ampia applicazione dell’art. 19 c. 6, si deve pervenire, in ragione di quanto sopra osservato, per la fattispecie in esame: anche il c. 2 bis implica la stipulazione di contratti di diritto privato con l’amministrazione.

Qui si pone il problema principale dell’intera vicenda, poiché è del tutto evidente come l’applicazione senza limiti di contratti di diritto privato per un intero settore ordinamentale snaturi in modo complessivo il principio di ordinamento pubblicistico  e leda irragionevolmente il principio dell’accesso tramite concorso pubblico.

Non solo. La norma definisce come criterio principale dell’organizzazione del settore la mera discrezionalità del Ministro. Il che conduce a pesanti conseguenze in materia di rispetto del principio di legalità. Il quadro che ne risulta è drammatico e denso di gravi conseguenze perché violare ed eludere la Costituzione è un giochetto che troppi politici hanno fatto con gli effetti disastrosi sulla tenuta del nostro Paese.

E’ comunque intollerabile che la mera volontà politica possa appropriarsi di un intero settore pubblico e che possa effettuare le nomine in pieno regime privatistico, coperto dalla foglia di fico della c.d. selezione pubblica.  Qui emerge con assoluto nitore la gravissima violazione di norme costituzionali da parte dell’art. 2 bis: in particolare dell’intero art. 97 cost. anche sotto il profilo della palmare elusione del principio di ragionevolezza (art.3) nonché dell’art. 51 Cost., ledendosi il diritto dei cittadini (ed in particolare dei dipendenti del Ministero) ad accedere agli uffici pubblici in condizioni di parità e nel rispetto del merito e nel contesto del principio di legalità.

Quanto stabilito dalla Cassazione riconduce l’intera materia nell’alveo dell’art. 19 c. 6.  Anche se il c. 2 bis ha “dimenticato” di precisare la non rinvenibilità delle necessarie professionalità all’interno dell’Amministrazione, una volta eliminata la logica paraconcorsuale affidata alla selezione pubblica (preordinata a fungere da specchietto per allodole), si deve ammettere che la disposizione non reca una previsione diversa dall’art. 19 c. 6 salvo che per la deroga ai contingenti. Il che implica che l’art. 19 c. 6 deve ritenersi richiamato nel suo complesso perché preordinato alla stipulazione di contratti di diritto privato con soggetti esterni all’amministrazione.

La disposizione, peraltro, risulta modificata nella sua applicazione solo per quanto riguarda i contingenti, ma non per il resto. Gli incarichi ad esterni all’Amministrazione sono conferiti a “persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione”, cioè solo in mancanza di personale interno idoneo allo svolgimento di quelle funzioni. Il metodo è quello tracciato dalla legge generale e, se si vuole proporre un altro modello, occorre dichiararlo in modo conveniente senza utilizzare il meccanismo dell’art. 19 c. 6 citato. Perché, a questo punto non si tratta più di procedere nel contesto di una norma generale con le deroghe pure richiamate, ma in un contesto del quale la genericità delle espressioni e la loro assoluta indeterminatezza sono funzionali solo a non utilizzare le professionalità rinvenibili nei ruoli dell’amministrazione. La ragione di simile scelta è oscura e colorata perfino di dolo, risultando il meccanismo finalizzato a una esclusione di principio del personale interno, nella logica sopra descritta del generale fellone e traditore. Quel che è certo è che mancano del tutto i presupposti per valutare, con un minimo di criteri razionali d’organizzazione, la coerenza della soluzione prescelta con il principio di andamento e di imparzialità e, prima ancora con quello della determinazione delle funzioni pubbliche e della loro relazione con personale che abbia superato di norma un pubblico concorso. La circostanza che tutti i posti dirigenziali siano stati inseriti nella c.d. selezione pubblica dimostra che nessuna valutazione interna, doverosa ex art. 19 c. 6, è stata fatta e rende del tutto evidente la prava intenzione dell’autorità ministeriale di spogliare il personale interno dalla gestione dei musei. Di qui la seconda pesante violazione dell’art. 97 nel combinato disposto con l’art. 3 Cost. per aperta e vorremmo dire astiosa violazione del principio di buon andamento, imparzialità e legalità per aver illegittimamente escluso il criterio del previo ricorso alle professionalità interne, pure collaudate da un concorso pubblico e da anni di servizio nelle istituzioni.

La deroga ai contingenti si può spiegare solo sulla base di quanto appena osservato: l’Amministrazione non rinviene al proprio interno persone di particolare e comprovata qualificazione professionale e, sulla base di questa ricerca in concreto, stabilisce di superare le quote previste nel medesimo comma 6. Poiché questo non è avvenuto, (anzi era questa la finalità sottesa al mancato riferimento alle professionalità interne alla p.a.) la deroga ai contingenti si rivela misura del tutto incerta, affidata alla mera discrezionalità del dicastero e, come tale, priva dei caratteri di determinatezza necessari per dare un minimo di conformità al dettato costituzionale, in contrasto con il principio di buon andamento e imparzialità e all’intero secondo comma dell’art. 97 Cost, che presuppongono un ordinamento fondato sulla razionalità dell’organizzazione e non sul mero assunto che bisogna eliminare il personale interno dalla direzione dei musei, quale necessaria conseguenza della mancata preventiva ricerca delle professionalità interne. Ulteriore motivo di illegittimità costituzionale ai sensi del combinato disposto art. 97, art. 3 nonché dell’art. 51 c. 1 cost. per l’implicita offesa ai dipendenti cittadini del loro diritto ad accedere ad uffici pubblici.

E’ ben noto che la politica, per procacciarsi amicizie e voti, cerca in tutti i modi di rendere il pubblico concorso quasi una extrema ratio per l’ingresso nelle amministrazioni pubbliche, facendosi scudo della generica deroga contenuta nel terzo comma dell’art. 97 Cost., che fa salvi i casi stabiliti dalla legge.

La deroga, tuttavia, deve comporsi nel canone della ragionevolezza e della proporzionalità. Il che, nel caso della direzione dei musei statali, è del tutto escluso. In ogni caso, non risulta ammissibile che sia un politico, se pure fornito di autorità ministeriale, a formare a suo piacimento un intero ruolo dell’Amministrazione!

 Tutte queste considerazioni e le significative violazioni dei parametri costituzionali emergono con chiarezza dal principio di diritto enunciato dall’ordinanza della Corte di cassazione sopra indicata. E’ questa una lezione importante per tutti gli operatori del diritto: fin quando non si perverrà ad una magistratura sostanzialmente o quanto meno finalisticamente unificata e con un solo tribunale supremo (secondo l’eccellente esempio iberico), l’esigenza di un corte regolatrice della giurisdizione s’impone non solo come sistema di garanzia per la tutela delle situazioni giuridiche che si assumono violate ma anche per rendere chiarezza all’interno dei singoli ambiti, con particolare riguardo alla funzione amministrativa, troppo spesso compressa da favoritismi e giochi di potere.

*giurista, editoliarista, magistrato amministrativo in quiescenza

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