Pietro Proto*

 

La riforma c.d. Cartabia, per il rinvio a giudizio o per il proscioglimento all’udienza preliminare e all’udienza predibattimentale, questa ultima di nuova istituzione, ha previsto – come canone o regola di valutazione – un giudizio prognostico: la “ragionevole previsione di condanna”. Altrettanto è previsto per il P.M. sull’esercizio o meno dell’azione penale. Ad avviso dell’autore tale regola collide col principio costituzionale della presunzione di innocenza.

A tal proposito, passando in rassegna i principi che presiedono il processo, accusatorio ed inquisitorio, ritenendo un valore assoluto la presunzione di innocenza, a prescindere dalla tipologia processuale, vede nella progressione invasiva delle indagini preliminari – soprattutto nella procedura c.d. differenziata o del doppio binario – una erosione del contraddittorio dibattimentale nella formazione della prova, il cui epilogo con la nuova regola di giudizio è il depotenziamento della presunzione di innocenza, sia come regola di giudizio che come regola di trattamento, oltre ad un probabile condizionamento sul piano psicologico / emozionale del giudice del dibattimento. Ne discende la incostituzionalità di detta regola prognostica per contrasto e violazione con gli artt. 24, 25, 27 e 111 Cost. e con gli artt. 6 CEDU e 48 Carta dei diritti fondamentali dell’UE, n. C 364/01 del 18.12.2000, 2 e 4 Dir. UE 9.3.2016, n. 2016/243, in relazione agli artt. 11 e 117 Cost.

Tuttavia, l’autore si sforza di dare alla nuova regola di giudizio una salvifica lettura in chiave costituzionale considerandola – pur non senza dubbi – l’unica soluzione per ritenerla compatibile col sistema e con la permanenza delle udienze preliminare e predibattimentale delle quali auspica una radicale rivisitazione funzionale o la loro abolizione.

 

Sommario: 1.Premessa. 2.Sistema accusatorio e inquisitorio. Il sistema attuale. 3.Presnzione di innocenza. 4.Le indagini preliminari e la loro funzione. 5.La ragionevole previsione di condanna a seguito dell’udienza preliminare e dell’udienza predibattimentale e la richiesta di archiviazione del P.M. 6.La ragionevole previsione di condanna: anatomia di una prognosi; conclusione

 

 1.Premessa.

Il D.lgs 150/2022 (c.d. riforma Cartabia), in attuazione della legge delega 27.10.2021, n. 134[1], ha apportato una serie di modifiche al codice di rito penale che lo allontanano pressochè definitivamente dalla sua filosofia originaria, imprimendo, al suo impianto, una direzione destinata – secondo una “ragionevole previsione” – al recupero, con i dovuti temperamenti, di un’ossatura portante dell’abrogato codice (c.d. Rocco) di impronta inquisitoria[2].

Le modifiche, a macchia di leopardo, che l’hanno preceduta, ne hanno compromesso l’assetto sistematico con norme di principio che si contraddicono come una sorta di ossimoro giuridico.

Un esempio di asistematicità è dato dal rapporto non chiaro sul piano della disciplina, tra le regole generali sulle prove e le indagini preliminari[3].

La riforma de qua è nata dalla necessità di imprimere al processo penale maggiore efficienza e di ridurre i tempi del processo del 25% entro il 2026 e per conseguire gli obiettivi del P.N.R.R. “imposto” dalla Commissione europea anteponendo il “principio economico prima di tutto”[4], anche prima delle garanzie difensive.

Gli istituti normativi che interessano direttamente, ai fini dell’argomento trattato, sono previsti dagli artt. 408, 425, co. 3, 554-ter, co. 1, c.p.p. Le novità apportate consistono nella istituzione, nei casi di citazione diretta a giudizio, ai sensi dell’art. 550 c.p.p., di un’udienza predibattimentale (artt. 454-bis-454-quinques c.p.p.) e nella introduzione di una nuova regola di giudizio in sostituzione della precedente all’esito dell’udienza preliminare e ora anche predibattimentale.

Secondo tale regola, la richiesta di archiviazione e la pronuncia di proscioglimento può avvenire “… anche quando gli elementi acquisiti non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna.”. Per la richiesta di archiviazione del PM si aggiunge “o di applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca, …”.

La norma sostituita prevedeva che il giudice per le indagini preliminari pronunciasse il proscioglimento “anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio”.

Un primo interrogativo riguarda la significazione e la portata che si vuole attribuire alla locuzione in commento, cioè se si debba attribuire alla stessa efficacia processuale, oppure se si debba considerare una decisione di merito, anche se non chiude il giudizio.

La Suprema Corte aveva anzitempo affermato che l’udienza preliminare, dopo le leggi n. 479/1999 e n. 387/2000, era diventata più completa e la sentenza meno processuale e un po’ più di merito[5].

La dottrina, a proposito della nuova regola di giudizio, come si vedrà più avanti, si è dimostrata alquanto tiepida[6].

Il confronto impattante della riforma con la presunzione di innocenza e con la terzietà e imparzialità del giudice dibattimentale ha suggerito le presenti riflessioni.

L’ambito oggettivo dell’indagine[7] riguarda gli istituti che, in qualche modo, sono implicati con la nuova formula di proscioglimento e di archiviazione, primo fra tutti – perché propedeutico – quello delle indagini preliminari e il rapporto con l’udienza preliminare e oggi anche con l’udienza predibattimentale.

Non potrà mancare il riferimento – se ed in quanto pertinente – al c.d. “doppio binario processuale”[8]; termine per indicare la differenza, tra i riti o procedimenti ordinari e le disposizioni normative per i reati associativi di criminalità organizzata[9] e per i delitti del codice rosso, per quanto il fenomeno può riguardare solamente l’udienza preliminare perché i delitti di cui all’art. 51, comma 3bis, c.p.p., nel cui ambito rientrano i menzionati reati, transitano per la fase intermedia, tranne che non venga chiesto il giudizio immediato (artt. 453 ss. c.p.p.).

Ciò che va messo in discussione non è solo la regola di giudizio in esame, quanto la reale funzione della stessa udienza preliminare trattandosi nella stragrande maggioranza dei casi di maxiprocessi con tutte le implicazioni che seguono[10].

La riforma Cartabia costituisce il quarto intervento legislativo sulla formula di proscioglimento dell’udienza preliminare alla quale oggi si affianca parallelamente l’udienza predibattimentale.

Il codice del 1988, appena entrato in vigore, all’art. 425 c.p.p. stabiliva che il giudice dell’udienza preliminare poteva pronunciare sentenza di non luogo a procedere quando risultava “evidente” che il fatto non sussiste, che l’imputato non lo ha commesso o che non costituisce reato, o che si tratta di persona non imputabile.

La legge 8.4.1993, n. 105, art. 1, nell’intento di ampliare il raggio di valutazione del giudice, ha soppresso la parola “evidente”.

Successivamente con l’art. 23, legge 16.12.1999, n. 479 (c.d. legge Carotti), il legislatore ha riscritto la norma – oggi sostituita – e ha disposto che il giudice pronuncia il proscioglimento nelle ipotesi in cui gli elementi acquisiti risultino “insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio”; essa ha, inoltre, implementato i poteri istruttori del Gup[11].

Fatto. quest’ultimo, che ha determinato l’affermazione della Suprema Corte, prima riportata, sulla nuova fisionomia dell’udienza preliminare.

Il D.L. 7.4.2000, n. 82, conv. nella legge 5.6.2000, n. 144, all’art. 2-sexies, ha aggiunto che il giudice può pronunciare sentenza di non luogo a procedere anche quando ritiene che dal proscioglimento consegua l’applicazione della misura di sicurezza della confisca.

Tutti gli interventi succedutisi sulla modulazione del canone valutativo per pronunciare il proscioglimento all’esito delle indagini preliminari ed evitare il giudizio fino ad ora si sono rivelati inadeguati.

Le sentenze di proscioglimento pronunciate all’udienza preliminare ed ora anche all’udienza predibattimentale sono molto poche e molti rinvii a dibattimento finiscono con assoluzioni, segno evidente che il legislatore – nonostante i diversi tentativi – non riesce a coniare una regola di giudizio risolutiva, efficace ed efficiente, capace di imprimere alle udienze interlocutorie (preliminare e predibattimentale), quel ruolo deflattivo, di filtro, come era stato nelle intenzioni del legislatore del 1988.

Nella pratica vige la consuetudine di considerare l’udienza preliminare, e ora anche quella predibattimentale, un’udienza agenda o di transito, tant’è che gli avvocati, tranne situazioni particolari, nemmeno discutono e con l’agenda in mano annotano la data del rinvio a giudizio.

Forse occorre ripensare radicalmente l’udienza preliminare e, per i casi di citazione diretta, l’udienza predibattimentale, ritagliandole un ruolo di utilità funzionale alla fase processuale, tra le indagini preliminari ed il giudizio. D’altronde la prassi giurisdizionale applicativa[12] – senza andare alle cause perché sarebbe lungo e fuori tema – ha dimostrato che ad oggi nessun parametro valutativo si è dimostrato idoneo alla funzione.

L’impegno di questo contributo sarà proteso alla dimostrazione di quanto preannunciato attraverso la disamina – senza pretesa di esaustività – della nuova regola di giudizio che informa la decisione del pubblico ministero per la richiesta di archiviazione, del giudice dell’udienza preliminare e di quello dell’udienza predibattimentale per il proscioglimento o per disporre il rinvio a giudizio, in ragione della probabile influenza che potrebbe esercitare sul giudice del dibattimento con sostanziali e inevitabili ricadute sulla presunzione di innocenza[13].

L’effetto innovativo, unitamente alle altre modifiche di sistema, coinvolge la fisionomia assiologica del procedimento probatorio e la sua funzione euristica in vista del conseguimento della giusta decisione[14], a fronte di una crescita evidente del valore probante del materiale proveniente dalle indagini preliminari[15].

2.Sistema accusatorio e inquisitorio. Profili costituzionali. Il sistema attuale.

Il processo penale costituisce un momento dialettico tra autorità e libertà[16]; il luogo dove diritti fondamentali entrano in gioco contrapponendosi ad esigenze altrettanto preminenti di realizzazione di interessi sociali di ordine pubblico e tutela della collettività[17].

Questo fa sì che il processo penale in particolare, per sua natura, contenga un’intrinseca pericolosità con cui occorre fare i conti sia sul piano teorico che pratico.

I modelli processuali che si confrontano e che anche si contrappongono sono quello accusatorio praticato nei Paesi di lingua inglese c.d. di common law e quello inquisitorio di casa nei Paesi dell’Europa continentale soprattutto quelli che hanno conosciuto l’inquisizione.

Dalla Dichiarazione dei diritti dell’Uomo e del Cittadino del 1789 in poi, con l’affermazione dei diritti umani e la stipula di convenzioni internazionali, il modello inquisitorio ha subito una lenta e graduale metamorfosi in senso più garantista e attento ai diritti della persona.

L’ordinamento costituzionale e le fonti internazionali, comprese quelle comunitarie (eurounitarie), dimostrano di non avere preferenze per il sistema accusatorio o per quello inquisitorio. Prevedono sbarramenti e limitazioni a tutela dei diritti fondamentali della persona a prescindere dal paradigma processuale.

Il paventato maggior garantismo del processo accusatorio è più apparente che reale, perchè un processo rimesso totalmente o quasi alla disponibilità delle parti a partire dalla discrezionalità dell’azione penale, la mancanza in capo al giudice di poteri di intervento “riequilibratori”, finisce per premiare – tra accusa e difesa – la parte più forte.

Alla base del buon garantismo di quel processo sono i rilevanti costi che la parte deve essere in grado di sostenere.

Il processo inquisitorio – a differenza del modello accusatorio – contraddice il principio espresso nel brocardo nemo judex sine actore, caratterizzandosi innanzitutto per l’obbligatorietà, irretrattabilità e officialità dell’azione penale (art. 112 Cost.). Essa conferma e realizza il principio di uguaglianza di tutti, cittadini e non, davanti alla legge (art. 3 Cost). I poteri istruttori di intervento attribuiti al giudice nel processo inquisitorio lo affrancano dal ruolo notarile rivestito dal suo omologo del processo accusatorio e sono serventi al riequilibrio delle parti nei casi in cui la disparità di forze potrebbe riverberarsi sulla (giusta) decisione[18].

Seguendo le linee tracciate dagli organismi di salvaguardia dei diritti dell’uomo – come sopra accennato – non c’è un sistema processuale migliore di un altro. Ciò che conta veramente è la tutela dei diritti fondamentali della persona dal e nel processo.

Il diritto di difesa come diritto inviolabile in ogni stato e grado del processo garantito a tutti (art. 24 Cost.); il contraddittorio in condizioni di parità e nella formazione della prova (art. 111 Cost.); il giudice naturale precostituito al giudizio, terzo e imparziale (artt. 25 e 111 Cost.) e soprattutto la presunzione di innocenza fino alla condanna definitiva (artt. 27 Cost., 6 CEDU, 48 Carta dei diritti fondamentali dell’UE, n. C 364/01 del 18.12.2000, 2 e 4 Dir. UE 9.3.2016, n. 2016/243), sono tutti direttamente tesi a realizzare il giusto processo (art. 111 Cost.).

I summenzionati principii formano costitutivamente lo statuto dei diritti dell’imputato in primis e delle altre persone, a vario titolo, coinvolte nel processo penale, penso alle vittime del reato e alle parti offese. Detti principi possono coesistere con qualsiasi sistema processuale: accusatorio o inquisitorio.

Tali reti di garanzie e di salvaguardia hanno decretato il tramonto pressochè definitivo del paradigma inquisitorio puro e si è approdati ad un sistema processuale misto, sebbene i tentativi di ricaduta su elementi di maggiore inquisitorietà, giustificati dalla salvaguardia dell’accertamento della verità (materiale) e dell’ordine e sicurezza pubblica, come si dirà, non mancano.

Il codice di rito penale vigente discende dal codice approvato nel 1988 (c.d. codice Vassalli) che ha sostituito il codice del 1930 (c.d. codice Rocco) di conio fascista. Nel tempo il codice attuale ha subito modifiche che ne hanno cambiato la fisionomia[19]. La caratteristica fondamentale del nuovo codice, rispetto al precedente, era quella – formalmente ancora esistente – della bifasicità[20].

La fase delle indagini preliminari era l’elemento maggiormente innovativo[21]. Sovvertiva il principio inquisitorio senza abbandonarlo del tutto, spostava l’asse su un impianto di tipo accusatorio: sparivano l’istruzione formale e il giudice istruttore, sostituiti dalle indagini preliminari attribuiti al P.M. e per le decisioni de libertate e/o per le altre attività investigative, nasceva la figura del giudice delle indagini preliminari[22].

La chiusura delle indagini preliminari costituiva e costituisce una pausa di riflessione e di valutazione degli elementi acquisiti culminante nell’archiviazione o nella richiesta di rinvio a giudizio o di citazione diretta ex art. 550 c.p.p.

Giudizio è locuzione usata come sinonimo di processo[23] che coincide col dibattimento: luogo di formazione della prova nel contraddittorio delle parti[24].

Le modifiche apportate all’udienza preliminare, dall’entrata in vigore del codice ad oggi, hanno valorizzato e rafforzato l’operato e i risultati delle indagini preliminari, mentre il dibattimento sta subendo un principio di erosione con perdita della centralità originaria.

Secondo una dottrina tale spostamento di baricentro sarebbe dovuto allo sviluppo tecnologico e alle prove scientifiche e da tutta una serie di atti irripetibili[25].

Condizioni, queste, però che non riguardano solo il nostro sistema e quelli simili di altri Paesi di civil law, ma anche quelli di common law di indubbia forma accusatoria.

Si tratta di un retaggio culturale fortemente radicato che riguarda una certa metodologia di ricerca della verità e di conseguenza della prova[26]. Di qui il problema della efficacia che si vuole attribuire ai risultati delle indagini e agli elementi acquisiti[27].

Il discorso si complica nei processi per reati di cui all’art. 416-bis c.p. e dintorni e/o collegati, e per quelli del codice rosso, in cui si parla – come più sopra accennato – di una procedura penale differenziata[28] nella quale, in nome di uno sconosciuto superiore paradigma normativo, i diritti degli imputati vengono fortemente menomati con effetti che capovolgono la presunzione di innocenza in presunzione di colpevolezza[29] o quanto meno, nella migliore ipotesi, in una condizione neutra[30]. Si potrebbe già anticipare che la nuova regola di giustizia sia stata pensata per la procedura differenziata laddove si parte da una presunzione di non colpevolezza e non di innocenza[31].

Ciò si verifica “grazie” ad un recupero di quella istruzione formale che aveva caratterizzato l’abrogato codice Rocco, a differenza del quale, nella direzione imboccata dal legislatore odierno, la funzione del giudice istruttore sembrerebbe divisa tra P.M. e GIP[32].

Imparzialità e terzietà, autonomia, libertà di giudizio e presunzione di innocenza, vanno di pari passo: si completano ed integrano a vicenda. Non ci può essere una reale e sostanziale presunzione di non colpevolezza senza una totale indipendenza e libertà (interna ed esterna) in capo a colui che deve valutare gli atti ponendosi nel procedimento di formazione della prova in posizione di totale a-pregiudizio e/o estraneità; estraneità in senso psicologico e culturale.

Ogni ingerenza del giudice nel procedimento di formazione della prova comporta una sorta di (auto)contaminazione con perdita della sua terzietà e neutralità.

3.La presunzione di innocenza.

Cesare Beccaria, già nel 1763, testualmente scriveva “Un uomo non può chiamarsi reo prima della sentenza definitiva del giudice”; il corsivo è aggiunto[33]. Manzoni, scriveva la storia tragica dell’untore o meglio del presunto untore[34]. E ci piace citare anche la tribolazione interiore de l’inquisito di Giorgio Saviane[35].

L’art. 9, della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, Preambolo della Costituzione francese, stigmatizza il principio rivoluzionario, oggi codificato nell’art. 6, comma 2, CEDU, nell’art. 14, comma 2, del Patto Inter. Dir. Civ. e Pol. e nell’art. 48, della Carte dei diritti fondamentali dell’UE. Nell’ordinamento italiano il principio in parola è stato consacrato nell’art. 27, comma 3, Cost., definito “di non colpevolezza”. Locuzione, questa, semanticamente meno robusta della presunzione di innocenza[36]. Tuttavia, alla luce dei testi normativi di matrice internazionale ed eurounitaria, direttamente efficaci nell’ordinamento italiano, in quanto veicolati, rispettivamente dagli artt. 11 e 117 Cost., il problema, semmai fosse sorto, sarebbe superato in radice. Il legislatore ordinario con l’art. 4, comma 1, lett. 1), D.lgs 8.11.2021, n. 188, in attuazione della Direttiva UE 2016/343[37], ha inserito nel corpus del codice di rito l’art. 115bis, rubricato espressamente “Garanzia della presunzione di innocenza”. Sull’operatività di tale disposto normativo – la cui portata effettuale sembrerebbe inferiore rispetto all’altisonanza della rubrica[38] – con riferimento alla nuova regola di giudizio, nelle decisioni interlocutorie, si vedrà più avanti.

La presunzione di innocenza, la sua natura ontologica – come in apertura accennato – è filosofica ancor prima che giuridica e il modo di intenderla, il raggio di azione e di applicazione, è opera massimamente della giurisprudenza delle Corti internazionali[39].

Non è possibile in questa sede offrire una esaustiva trattazione del principio de quo – che meriterebbe innanzitutto un adeguato approfondimento storico-filosofico e politico con successiva penetrazione nell’esperienza giuridica – per cui mi limiterò alla esposizione di quegli aspetti argomentativi, che per dovere di completezza e rispetto della propedeuticità, sono necessari e strettamente afferenti alla nuova regola di giudizio e alla compatibilità di questa col principio in questione.

La presunzione di innocenza opera ancor prima che il soggetto venga accusato di un qualche reato, come è diritto di ognuno non essere indagato sic et simpliciter, senza un fondamento.

L’iscrizione del “sospettato” nel registro notizie di reato, ex art. 335 c.p.p., gli attribuisce la veste (o status) di indagato. E’ opinione condivisa che la notitia criminis costituisca un’ipotesi di verifica dalla quale non può trarsi alcuna supposizione di colpevolezza[40]. Il successivo art. 335bis c.p.p. espressamente esclude che detta iscrizione possa da sola spiegare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa nei confronti dell’interessato.

La iscrizione nel registro ex art. 335 c.p.p. riguarda, altresì, il dies a quo di determinazione del tempo della ragionevole durata del processo; problematica che riguarda anche la proroga delle indagini e con essa la condizione temporale perdurante dello status di indagato e, poi, eventualmente di imputato.

La citata Corte EDU definisce pragmaticamente la presunzione di innocenza, sancita dal secondo comma dell’art. 6, un elemento del giusto processo penale come richiesto dal primo comma dello stesso articolo[41]. E’, quindi, un principio fondamentale del diritto processuale penale[42].

Una dottrina ritiene che l’art. 27, comma 2, Cost., stabilisce una presunzione relativa (art. 2728 c.c.) che ammette la prova contraria e pone l’onere probatorio a carico di chi sostiene la reità dell’indagato/imputato, ovvero del PM[43]. Questa definizione però, descrive il meccanismo operativo o dinamico processuale, ma non esaurisce la portata del fenomeno che, a mio avviso, non è solamente formale, ma spiega effetti anche sul piano sostanziale, come si evince dalle regole di trattamento.

La presunzione di innocenza (della persona, indagato o imputato) è una situazione giuridico-soggettiva che si specifica in un diritto assoluto (o meglio uno status) che appartiene alla categoria dei diritti fondamentali della persona umana. Tale diritto si nutre dello stretto legame assiologico con altri diritti fondamentali dei quali ne costituisce il presidio nell’ambito del processo penale e non solo.

Ne discende che per natura ha vocazione relazionale perché – come suddetto – deve confrontarsi con altri diritti fondamentali di rango costituzionale e internazionale come il diritto alla libertà, alla reputazione, alla riservatezza e con diritti e/o facoltà processuali come il diritto di non collaborare, l’onere della prova e il procedimento probatorio e, come più sopra anticipato, con la ragionevole durata del processo in relazione alla condizione dell’indagato/imputato.

Tuttavia, qualunque sia la definizione che le si voglia dare, essa è un principio che attribuisce all’indagato/imputato una sorta di armatura a protezione della propria integrità nei confronti dell’accusa (e anche di ambienti extraprocessuali).

Si distinguono regole di giudizio e regole di trattamento. Le prime esemplificativamente riguardano il diritto, sopra accennato, a non essere accusati (artt. 6, comma 1, CEDU e 1 Patto Int. Dir. Civ. Pol., laddove si sancisce il diritto dell’accusato alla giurisdizione sulla fondatezza dell’accusa e all’acquisizione dei mezzi e/o delle fonti di prova a discarico); il diritto ex art. 129 c.p.p. all’immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità; l’onere della prova in capo al PM ex art. 112 Cost.; il diritto alla motivazione (artt. 111, comma 6, Cost., 533, comma 1, 529, comma 2, 530, commi 2 e 3 e 531, comma 2, c.p.p.); i divieti sanciti dall’art. 115bis c.p.p.; il diritto alla reputazione che, a mio parere, riguardando la personalità e l’integrità morale e psicologica del soggetto, afferisce tanto alle regole di giudizio quanto a quelle di trattamento, di cui appresso[44].

Le seconde, cioè queste ultime, riguardano il considerare l’accusato effettivamente innocente o non colpevole per tutto il procedimento fino alla sentenza irrevocabile. Con specifico riferimento alle indagini preliminari la presunzione di innocenza è particolarmente delicata e difficile da realizzare per ovvie ragioni inerenti e attinenti la natura stessa delle investigazioni: innanzitutto il rischio fisiologico del coinvolgimento emotivo di chi indaga.

La ricerca della prova della colpevolezza, e il mezzo investigativo per trovarla ed acquisirla, comporta scelte strategiche che inizialmente sono multidirezionali ma, progressivamente si restringono fino a convergere su di uno o più soggetti determinati, in quanto, dalle risultanze, ritenuti responsabili di un fatto-reato.

Nelle indagini preliminari è importante il modo di porgersi dell’investigatore (PM e/o P.G.), nei confronti dell’indagato nell’attività di raccolta degli elementi di prova (sia a carico che a discarico).

La “postura” investigativa consiste nel cercare gli elementi di prova non ritenendo l’indagato colpevole, ma in modo asettico e neutrale, senza lasciarsi condizionare emotivamente da situazioni che potrebbero trascinare le indagini verso false piste ed errori di valutazione con epiloghi storicamente tristemente noti[45]. A tal proposito la norma ex art. 358 c.p.p. – nel prevedere la ricerca di elementi a discarico dell’indagato – in una lettura costituzionalmente orientata potrebbe, altresì, assumere valore deontico e, soprattutto, se, come si dirà in seguito, essa, sul piano ordinario, realizza o concorre a realizzare l’imparzialità del PM, assumerebbe il valore di norma ordinaria di fattiva realizzazione della presunzione di innocenza.

Ma, vi è di più, le regole di trattamento spiegano effetto espansivo. Tale effetto – che non sempre è funzionalmente realizzativo della presunzione di innocenza – può verificarsi all’interno dello stesso processo come la produzione di prove e/o di sentenze irrevocabili che riguardano il medesimo accusato (artt. 238 e 238-bis c.p.p.); o all’esterno sia in ambito processuale dove l’interessato non è imputato, sia in ambiti extraprocessuali, ma influenzati dalla vicenda processuale. Mi riferisco alla cronaca giornalistica; al procedimento disciplinare; al licenziamento; ai provvedimenti amministrativi limitativi e pregiudizievoli, a volte più di una condanna penale, previsti dal D.lgs 159/2011 (codice antimafia). Questi ultimi, purtroppo svolgono una funzione diabolica di chiusura del sistema: laddove la presunzione di innocenza trionfa sull’accusa, intervengono le misure di prevenzione reali e/o personali e ancora peggio le interdittive. Queste, la cui applicazione – stando alla giurisprudenza amministrativa (TAR-Cons. St.) – non dipendono dal superamento probatorio della presunzione di innocenza dell’interessato, ma dalla regola inferenziale del “più probabile che non”[46].

Ne consegue che, la distinzione tracciata dalla Corte di Strasburgo[47], tra decisioni o dichiarazione (riflettenti la convinzione di colpevolezza dell’interessato) e semplice descrizione di uno “stato di sospetto”, per i giudici amministrativi non vale.

Ciò posto, riprendendo il discorso sull’effetto espansivo (interno ed esterno al processo), che mi sembra possibile rinvenire nei primi due commi dell’art. 115bis c.p.p., occorre verificare il rapporto o relazione di esso con la nuova regola di giudizio.

Il problema sarà di verificare se una lettura, in chiave costituzionale o, secondo una infelice locuzione, costituzionalmente orientata, della regola di giudizio, nelle decisioni interlocutorie o endoprocessuali (artt. 425 comma 3 e 554ter, comma 1, c.p.p.), e della norma, ex art. 115bis c.p.p., e la loro messa a confronto con le disposizioni costituzionali ed internazionali, possa ritenersi o meno costituzionalmente legittima.

Molto dipende dall’ambito di applicazione operativa che si ricava dall’art. 115bis c.p.p.[48], con riferimento alle varie fasi processuali ed alla tipologia dei provvedimenti e a quali di essi è riferibile.

La dottrina esclude che la fattispecie in parola sia applicabile alle decisioni endoprocedimentali a chiusura di una fase come per il rinvio a giudizio[49].

L’opinione non è condivisibile.

Innanzitutto, ci sarebbe un difetto di collocazione della norma che, invece del libro secondo doveva essere collocata nel primo Libro riguardante i soggetti. Ma, bisogna osservare che, a differenza del codice di rito civile, che prevede un primo libro dedicato ai principi generali del processo applicabili a tutti i procedimenti (ordinario, sommari e/o speciali), quello penale, invece, contiene principi da ritenere fondamentali come quello in esame e penso anche al diritto di partecipazione ex artt. 133-bis e ss. c.p.p. e al diritto alla prova ex art. 190 c.p.p., collocati rispettivamente nel libro secondo e terzo sebbene trattasi di principi normativi applicabili a tutti i procedimenti.

Il che non impedisce – anche per la portata vocazionale della norma in parola – l’applicazione generale della stessa a partire dalla iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p.

A mio modo di vedere, se la norma, ex art. 115-bis c.p.p., fosse anche solo implicitamente incompatibile e quindi inapplicabile alle decisioni a chiusura delle indagini preliminari, non solo sarebbe come se la montagna avesse partorito il topolino, ma addirittura ricaccerebbe sullo sfondo la stessa prospettiva costituzionale imperniata sulla presunzione di innocenza e sul giusto processo. Il che, come si dirà, accentua la problematicità della nuova formula di giudizio.

4.Le indagini preliminari e la loro funzione.

L’art. 326 c.p.p. apre il Libro V, intitolato “Indagini preliminari e udienza preliminare”, e come recita la rubrica ne declama le finalità: attività serventi all’esercizio dell’azione penale (art. 50 c.p.p.). Esse – come si dirà più avanti – hanno varie finalità di tipo composito.

Il quadro normativo che stigmatizza la fisionomia connotativa delle indagini preliminari si rinviene nel complesso normativo degli artt. 112 Cost., 50, 326, 327, 327-bis, 358 c.p.p., 24, 27 e 111 Cost.[50].

Ulteriore importanza riveste il compendio degli artt. 405-408 c.p.p., relativo alla disciplina della durata delle indagini preliminari, alla proroga e ai relativi effetti.

L’art. 408 c.p.p., riguarda la regola di “giudizio” sulla scelta, tra istanza di archiviazione ed esercizio dell’azione penale e quindi il momento conclusivo delle indagini.

Secondo la filosofia originaria del codice del 1988 l’oggetto delle indagini, in quanto finalizzate all’esercizio dell’azione penale, era costituito dalla raccolta delle fonti di prova da vagliare nel contraddittorio dibattimentale dopo il superamento del filtro dell’udienza preliminare e/o per gli altri riti alternativi[51]. Lo svilimento di questa fase secondo una lettura – definibile “ideologica” in senso distonico, rispetto all’architettura del codice, nella sua originaria impostazione –, è dovuta alla ricerca di quella verità, ritenuta permeante le stesse indagini preliminari, unitamente al principio di non dispersione delle prove, salvaguardando e preservando quanto massimamente raccolto dal P.M.[52]. Agli elementi raccolti, da quest’ultimo e dalla Polizia Giudiziaria, è stata impressa una vocazione probatoria finalizzata al merito, soprattutto con riferimento alla prova dichiarativa nelle sue varie articolazioni tipologiche[53] e non solo: le attività di spionaggio “occulto” che costituiscono un tertium genus ed i risultati di altri mezzi di ricerca della prova come il captatore informatico o il trojan horse[54].

Gli atti delle indagini preliminari, originariamente, dovevano servire per l’esercizio o non esercizio dell’azione penale. Successivamente con l’affermarsi del principio di non dispersione dei mezzi di prova ad opera della Corte Costituzionale tali atti, attraverso il meccanismo delle “contestazioni acquisitive”[55], vennero trasformati in vere prove[56]. Altrettanto valgono come prove, in taluni segmenti fasici (ai fini della decisione sull’applicazione delle misure cautelari) e, per quel che qui interessa maggiormente, per la decisione sul rinvio a giudizio.

Chiude il cerchio la fattispecie dell’art. 358 c.p.p. Essa rappresenta la semantica delle stesse indagini preliminari, vuoi perché esprime il principio di completezza e tempestività, vuoi perché è norma che – sul piano della legislazione ordinaria – declina l’imparzialità del P.M[57]

La completezza delle indagini è data dall’esigenza di non doversi risolvere solo nella raccolta di elementi a carico (dell’indagato): un quadro completo deve essere formato anche da elementi – qualora ce ne siano – a discarico del medesimo (indagato). La raccolta di elementi a discarico significa non privilegiare la tesi a favore della colpevolezza o quella della non colpevolezza. Le indagini a favore dell’indagato – lungi dal costituire una sorta di solidarietà difensiva – hanno efficacia escludente, nel senso che l’esercizio dell’azione penale non è impedita da elementi che mettono in dubbio i dati o elementi raccolti a carico dell’indagato. Se la norma ex art. 358 c.p.p. – come in precedenza sostenuto – prevede, sul piano ordinario, l’imparzialità del PM, tale neutralità, deve ritenersi che contenga in sé la “regola di trattamento” relativa al rispetto della presunzione di innocenza cui è altresì funzionale.

Il momento è di particolare importanza perché la completezza è funzionale alla decisione sull’esercizio dell’azione penale e peraltro introduce il discorso sulla c.d. discrezionalità del PM; discrezionalità[58] di carattere tecnico e non amministrativo che non può e non deve entrare in conflitto con l’obbligatorietà dell’azione penale (ex art. 112 Cost.).

E’ una discrezionalità i cui parametri risiedono nel complesso normativo degli artt. 358, 408, 421-bis e 422 c.p.p. Da tale sistema, emerge che, completate le indagini, il PM deve effettuare una valutazione conferendo significato agli elementi raccolti per decidere di conseguenza: l’archiviazione o la citazione diretta o il rinvio a giudizio. Discrezionalità qui vuol dire esercitare o non esercitare l’azione penale non per ragioni personali o meta o extragiuridiche, ma vuol dire non esercizio ad ogni costo dell’azione penale e soprattutto rimarca la libertà, da parte dell’organo dell’accusa, di interpretare sul piano giuridico gli elementi (completi) raccolti e valutarne la loro vocazione e/o idoneità probatoria ai fini di un proficuo esercizio dell’azione penale perché ritenuti ragionevolmente conducenti alla condanna dell’imputato. In buona sostanza la discrezionalità di cui si è detto costituisce una misura di opportunità giuridica, tenuto conto della revocabilità del decreto di archiviazione e la possibile riapertura delle indagini (art. 414 c.p.p.).

Quindi se gli elementi raccolti danno o non danno una prognosi condannatoria è meglio attendere tempi migliori e chiedere l’archiviazione anzicchè andare incontro ad un giudicato assolutorio che non potrà più essere messo in discussione.

Messa tra parentesi la discrezionalità, occorre ritornare al discorso sulla completezza delle indagini.

La previsione normativa dell’art. 358 c.p.p. è speculare e va letta insieme con gli artt. 421-bis e 422 c.p.p. Queste ultime disposizioni prevedono ciascuna ad effetti diversi un controllo sulla completezza delle indagini.

A norma dell’art. 421-bis c.p.p., il Gup – se le indagini preliminari sono incomplete – ordina al PM di compiere ulteriori indagini. E’ norma di completamento e di chiusura. Se la completezza voluta e/o imposta dall’art. 358 c.p.p., per qualche ragione, non viene soddisfatta, all’udienza preliminare interviene il giudice. Il principio della completezza delle indagini costituisce un valore del procedimento ai fini della cristallizzazione dell’accusa.

Diversamente la disposizione dell’art. 422 c.p.p. prevede che il giudice – anche d’ufficio – possa disporre l’assunzione di prove la cui decisività appare evidente ai fini della sentenza di non luogo a procedere[59].

Dagli artt. 421-bis e 422 c.p.p. emerge, altresì, la distinzione, tra atti di indagine e prove e le rispettive diverse modalità di assunzione; distinzione che il codice mantiene ferma quanto meno a livello di principio.

Le fattispecie testè scrutinate in comune hanno il completamento del puzzle o dei tasselli che compongono il mosaico procedimentale: una (art. 421-bis c.p.p.) il completamento delle indagini ai fini dell’esercizio dell’azione penale; l’altra (art. 422 c.p.p.) è un’assunzione di prova finalizzata al proscioglimento.

In definitiva, il potere di controllo da parte del Gup sulla completezza delle indagini evidenzia il limite della discrezionalità del PM nel ritenere soddisfatti o meno i postulati di cui all’art. 358 c.p.p. ai fini dell’esercizio dell’azione penale o della richiesta di archiviazione (art. 408 c.p.p.).

La nuova regola di giudizio accentua questa facoltà discrezionale del PM perché – rimandando alla completezza delle indagini – gli suggerisce quando esercitare l’azione penale una volta ritenute completate le predette indagini se gli elementi raccolti consentono una ragionevole previsione di condanna.

Si è detto che lo spostamento all’indietro del baricentro processuale, dal dibattimento alle indagini preliminari, sarebbe dovuto allo sviluppo tecnologico, alle prove scientifiche e a molteplici atti irripetibili[60].

Il che è vero. Il fatto, però, è che con questi elementi – come spesso accade – possono essere risucchiati e quindi acquisiti altri elementi collaterali e paralleli riguardanti anche fatti secondari che confluiscono disinvoltamente nel materiale probatorio.

Per porre dei limiti alla formazione della prova al di fuori del dibattimento e/o in assenza di contraddittorio[61] è intervenuta la novella costituzionale dell’art. 111 Cost.

Quest’ultimo, ha stigmatizzato il principio regolatore del processo (penale) modellato sul contraddittorio nella formazione della prova, ritenendo eccezionali le ipotesi in cui questa possa avvenire non in contraddittorio.

Con la richiesta di rinvio a giudizio ed ora con la citazione diretta a giudizio il P.M. investe, rispettivamente a seconda dei reati, il giudice dell’udienza preliminare o il giudice dell’udienza predibattimentali.

Per quanto riguarda il giudice dell’udienza preliminare, il PM, ai sensi dell’art. 416, comma 2, c.p.p., trasmette al giudice (Gup) il fascicolo degli atti delle indagini preliminari. Per quanto riguarda, invece, il giudice dell’udienza predibattimentale, ai sensi dell’art. 553 c.p.p., forma il fascicolo per il dibattimento inserendo gli atti indicati nell’art. 431 c.p.p. – applicabile al giudice monocratico in virtù del generale richiamo di cui all’art. 549 c.p.p. – e lo trasmette al giudice unitamente a quello del pubblico ministero e al decreto di citazione subito dopo la notifica.

La differenza tra i due suddetti movimenti, o tra le due fattispecie procedimentali, sta nella formazione del fascicolo per il dibattimento che, nel primo caso, viene effettuato dal Gup in contraddittorio con le parti; nel secondo viene formato dallo stesso PM che lo trasmette ai sensi del precitato art. 553 c.p.p.

Il patrimonio conoscitivo al cospetto dei predetti organi giudicanti è costituito dagli elementi provenienti dalle indagini preliminari (fonti di prova) che, ai fini della decisione interlocutoria, diventano mezzi di prova, sui quali si formerà il convincimento giudiziale: la sussistenza o meno di ragionevoli previsioni di condanna, che è quanto qui interessa a prescindere dalle altre ipotesi di proscioglimento.

Il GUP e il giudice del predibattimento giudicano sulla base del fascicolo del P.M. e – se presente – anche il fascicolo del difensore contenente gli elementi di prova raccolti a discarico del proprio assistito.

Rimane il problema del valore e/o dell’efficacia da attribuire, sul piano probatorio, agli elementi raccolti.

Gli “elementi acquisiti”, che precedono il “non consentono (di formulare) una ragionevole previsione di condanna”, di cui alle ricordate disposizioni degli artt. 425, co. 5, e 554-ter c.p.p., hanno una tendenziale valenza “probatoria”.

“Valenza probatoria” perché gli “elementi acquisiti” costituiscono la base materiale su cui si forma il convincimento prognostico del giudice. A differenza del giudice dibattimentale collegiale, il Gup e il giudice del pre-dibattimento hanno un orizzonte cognitivo più vasto, dato dagli elementi acquisiti nelle indagini preliminari sebbene detti elementi non costituiscano vere prove.

Questo fa sì che, Gup e giudice del predibattimento, devono pronosticare la condanna sulla base della accertata idoneità degli elementi raccolti nelle indagini preliminari a diventare prove a seguito del procedimento dialettico del dibattimento.

E ciò potrebbe rendere suggestivamente condizionante la decisione del rinvio a giudizio, perché, se non è previsto l’obbligo di motivazione, è la stessa norma a fornirla.

Il rinvio a giudizio avviene perché, ai sensi degli artt. 425 e 554-ter c.p.p., il GUP o il giudice predibattimentale, hanno ritenuto sussistente una ragionevole previsione di condanna.

E’ la stessa norma a dare in negativo la motivazione del rinvio a giudizio, a differenza, invece, della precedente formulazione che riguardava l’azione o l’inazione e non una valutazione nel merito.

Come osservato da una condivisibile dottrina[62] al rinvio a giudizio viene attribuito il significato di un’implicita declaratoria di colpevolezza.

Per la parte privata, l’art. 327-bis c.p.p. – come sopra accennato – attribuisce al difensore nominato, sostituto o investigatore privato, il potere di compiere indagini a favore del proprio assistito[63].

Le indagini difensive sono una diretta proiezione dell’art. 24 Cost. sul diritto di difesa e per esso sull’esercizio del diritto alla prova ex art. 190 c.p.p.[64]. La relativa disciplina è contenuta nel Titolo IV-bis del Libro V, negli artt. 391-bis-391-decies c.p.p.[65], collocata nell’ambito delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare. La previsione della norma generale dell’art. 327-bis c.p.p. evidenzia la volontà del legislatore di attribuire alle indagini difensive una posizione idealmente paritetica a quella della pubblica accusa. Principio – questo – della parità delle armi, previsto dall’art. 111, commi 2 e 3, Cost.

Occorre osservare, però, che sul piano pratico le cose stanno diversamente e la c.d. parità delle armi è un’asserzione ideale, è solamente una petizione di principio.

La realizzazione effettiva del modello difensivo necessita di risorse importanti di cui non tutti possono disporne.

Per quanto riguarda poi i delitti associativi (artt. 416 e 416-bis c.p.), che generalmente si giudicano nei maxiprocessi, le indagini difensive, il più delle volte, sono fattivamente e oggettivamente poco praticabili se non per quanto concerne l’accertamento di fatti e/o circostanze secondarie.

Le indagini su tali tipologie di reati si svolgono con l’impiego di ingenti risorse finanziarie e di numerose risorse umane: dagli organi di polizia, ai servizi di intelligence, al personale tecnico specializzato a seconda del settore di impiego che il o i privati non possono pareggiare.

Tuttavia, gli elementi raccolti nelle indagini difensive assumono rilievo nella formazione del convincimento giudiziale: il giudice deve vagliarle e darne conto nella decisione[66].

Diritto alla prova, diritto di difesa e contraddittorio, sempre in rapporto alle indagini preliminari e al sistema processuale complessivo, rendono le indagini difensive un argomento complesso, oggetto di approfondite e specifiche trattazioni, cui occorre rinviare limitandoci – in questa sede – per ragioni di economia – a riferimenti funzionali e pertinenti[67].

Comunque le si voglia intendere, certamente esse hanno conferito alla difesa una veste nuova che l’ha resa più attiva e dinamica[68].

5.La ragionevole previsione di condanna a seguito dell’udienza preliminare e dell’udienza predibattimentale e con la richiesta di archiviazione del P.M.

La “condanna” – come è stato osservato – è concetto meno elastico della precedente formulazione della “idoneità a sostenere l’accusa in giudizio”, pertanto, essa comporta una valutazione più stringente, ancorata ad un dato non sfuggente e ipotetico ma, diversamente da quello di “idoneità” va valutato al presente in base agli elementi di prova acquisiti e non già futuribili in vista di un’implementazione del materiale probatorio per l’accusa[69]. Di tal che si dirà meglio più avanti.

La previsione della nuova regola di giudizio (quando gli elementi acquisiti non consentono una ragionevole previsione di condanna) indica in maniera inequivocabile la matrice ideologica gravitante sul principio “in dubio contra actionem” che pone seri problemi ermeneutici sulle situazioni di incertezza[70].

Il vulnus della riforma – secondo una dottrina – risiede nel fatto che nella sua concreta praticità la nuova previsione, rispetto alla stessa udienza preliminare, come quella pre-dibattimentale, manchi di un controllo[71]; tanto più che la forma immotivata del decreto che dispone il giudizio rischia di incoraggiare scorciatoie decisorie piuttosto che motivazioni impegnative sull’innocenza dell’imputato, considerato che, secondo la disposizione, ex art. 415-bis c.p.p., il P.M. avrebbe già compiuto una tale valutazione[72].

Se, il P.M., non ha chiesto l’archiviazione, perché ha ritenuto di riscontrare ragionevoli previsioni di condanna, spetta ai giudici dell’udienza preliminare e dell’udienza predibattimentale verificare quanto già valutato dallo stesso P.M.

La identità di parametri valutativi, ovvero la medesima regola di giudizio sia per il PM, ai fini dell’esercizio o inesercizio dell’azione penale, che per i giudici, ai fini del rinvio a giudizio o del proscioglimento, comporta la medesima valutazione sugli stessi elementi provenienti dalle indagini preliminari. Il medesimo giudizio prognostico – già compiuto dal PM – viene effettuato dai giudici delle udienze preliminare e predibattimentale facendo sì che, la valutazione di questi ultimi, si risolva in un controllo e/o verifica della fondatezza nel merito della richiesta del predetto PM.

Ne consegue che il rinvio a giudizio rafforza la tesi accusatoria e diventa suggestivamente condizionante come è nella “natura della cosa”[73].

A norma dell’art. 358 c.p.p. il PM è chiamato a compiere indagini anche a favore dell’indagato. Norma, questa, che – come altrimenti interpretata – inserisce la figura del P.M.-parte nella giurisdizione[74] e comunque, a mio parere, come in precedenza sostenuto, esprime l’imparzialità del P.M.[75]

Sicchè, il giudice del dibattimento si troverà innanzi ad una prima valutazione compiuta dal P.M. –parte pubblica imparziale – ed una seconda valutazione, questa giurisdizionale, effettuata dal GUP o dal giudice del predibattimento che, a seguito di quella del P.M., diventa assiomatica.

Non può evitarsi il confronto tra le disposizioni abrogate di cui agli artt. 408 c.p.p. e 125 Att. c.p.p., e i nuovi artt. 408, 425 e 554-ter c.p.p.

Le disposizioni, ex artt. 408 c.p.p. e 125 Att. c.p.p., nella formulazione originaria, il P.M. avanzava richiesta di archiviazione “quando gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari erano inidonei a sostenere l’accusa in giudizio” e specularmente l’art. 425, comma 3, c.p.p., il Gip-gup pronunciava sentenza di proscioglimento “quando gli elementi acquisiti erano contraddittori, insufficienti o inidonei a sostenere l’accusa in giudizio.”.

Il complesso normativo, di cui agli artt. 421-bis, 422 e 423 c.p.p., come in precedenza discusso, consente al giudice di indicare al P.M. nuovi temi di indagine, disporre d’ufficio attività di integrazione probatoria e invitare il medesimo P.M. ad operare le necessarie modifiche dell’imputazione. Facoltà, questa ultima, attribuita dall’art. 554-bis, co. 5, c.p.p. anche al giudice del pre-dibattimento.

Il giudice per le indagini preliminari, ai sensi dell’art. 409, co. 5, c.p.p., può invitare il P.M., che aveva chiesto l’archiviazione, di formulare l’imputazione. A me sembra che tali poteri, attribuiti al giudice, esorbitino dalla concezione del processo accusatorio e di quello statuto costitutivo del processo coessenziale al sistema misto. Essi devono ritenersi un’eredità o meglio un rigurgito dell’istruzione formale del codice abrogato[76], perché non si tratta di riequilibrare le forze, bensì di sostituirsi all’accusa nell’esercizio dell’azione penale o quanto meno di concorrere nella costruzione del materiale accusatorio colmando le lacune investigative.

Il giudice dovrebbe limitarsi a diri sì o no all’accusa come formulata.

Se viene fissata l’udienza innanzi al giudice del dibattimento – come per le altre surriportate ipotesi – vuol dire che gli elementi acquisiti ex artt. 416, co. 2, 419, co. 3 e 553 c.p.p. consentono una ragionevole previsione di condanna. Ed è – nella natura delle cose – che questo è quanto venga percepito dal giudice del dibattimento, anche e soprattutto per la diversità, non solo formale, ma, soprattutto, sostanziale e semantica, della diversa formulazione letterale della norna, unitamente alla decisione del suo predecessore.

Tra “idoneità a sostenere l’accusa in giudizio” e “ragionevole previsione di condanna” si gioca la differenza.

La prima attiene all’azione o meglio all’esercizio dell’azione, quindi, è squisitamente processuale, collegata all’utilità del dibattimento[77].

La seconda, invece, riguarda il merito.

L’esercizio dell’azione potrebbe anche rivelarsi infondata, a seguito di approfondimenti istruttori, sebbene inizialmente astrattamente e idoneamente esercitabile.

Non intacca la presunzione di innocenza perché ha natura processuale tutta da verificare e valutare attraverso l’istruttoria dibattimentale nel procedimento dialettico di formazione della prova.

Diversamente, la nuova formulazione della ragionevole previsione di condanna attiene al merito nella completezza degli atti e, come tale, implica una valutazione ben diversa e più pregnante: la intrinseca pericolosità della sua forza condizionante.

Tanto più ove si pensi al requisito finale previsto dall’art. 533 c.p.p. che accompagna in modo permeante la sentenza di condanna dell’imputato la cui colpevolezza deve risultare “al di là di ogni ragionevole dubbio.”.

Canone valutativo – questo – sebbene di derivazione lessicale anglo-americana, concettualmente presente da sempre nell’esperienza giuridica domestica con la formula “in dubio pro reo” o del “favor rei”. Entrambe le formule sono diretta espressione e/o proiezione della presunzione di innocenza[78].

In rapporto a tale elemento o requisito costitutivo del giudizio di colpevolezza, quello prognostico, (“quando gli elementi acquisiti non consentono una ragionevole previsione di condanna”), suona come una sorta di forma gradata, un ragionamento induttivo di tipo probabilistico, declinato con il criterio inferenziale del “più probabile che non”. Tenuto conto che riguarda il merito e non l’esercizio dell’azione in vista dell’utilità del dibattimento.

Il sostantivo “condanna” riguarda entrambe le fasi: una endoprocessuale preliminare e predibattimentale; l’altra di accertamento finale. In ciascuna fase il predetto sostantivo si differenzia perché subisce una diversa qualificazione in conseguenza della relativa e rispettiva funzione: “condanna” qualificata dalla locuzione “al di là di ogni ragionevole dubbio” per l’accertamento finale della responsabilità penale. “Condanna” preceduta dalla proposizione prognostica “della ragionevole previsione di (…)”, per il rinvio a giudizio o ancora prima per non chiedere l’archiviazione, da parte del PM, sebbene, questa ultima situazione, come peraltro è stato detto, non meriti le critiche che, invece, riguardano l’impiego della formula nell’ambito del giudizio. Il mio dubbio è che, l’equiparazione delle formule di proscioglimento a quella dell’archiviazione, potrebbe generare un rafforzamento del condizionamento a scapito della presunzione di innocenza.

C’è il rischio che, il giudice del dibattimento – investito dopo l’udienza preliminare o predibattimentale – non ignori la valutazione prognostica negativa di quei giudici, soprattutto se proviene dall’udienza preliminare dopo nuove indagini o integrazioni probatorie disposte ai sensi dell’art. 421-bis, c.p.p.[79].

Si potrebbe dire che la c.d. riforma Cartabia abbia istituito una sorte di fattispecie a formazione progressiva del giudizio di colpevolezza: il P.M. che dispone la citazione diretta perché ritiene probabile la previsione di condanna, il giudice dell’udienza preliminare e del pre-dibattimento che, per valutazione analoga, fissa l’udienza innanzi al giudice del dibattimento e quest’ultimo chiamato ad emettere il giudizio finale.

Il giudizio prognostico del giudice dell’udienza preliminare e di quella predibattimentale – costituisce l’oggetto della propria decisione. Qui la norma è oggetto di applicazione diretta e necessaria. La sua chiamata in causa non è altrimenti evitabile. Se il Gup, o il giudice predibattimentale, fissa l’udienza innanzi al giudice del dibattimento, significa, univocamente, che ha riscontrato elementi che ne impediscono il proscioglimento, costituiscono il fondamento di una ragionevole previsione di condanna.

Non sembrerebbe esserci un’altra spiegazione semantica conforme a Costituzione e a fonti sovranazionali.

All’uopo si impone una considerazione già sopra anticipata. L’arco procedimentale – disegnato o tracciato dall’art. 408 c.p.p. sulla richiesta di archiviazione all’art. 425, co. 3, c.p.p., che muove nello stesso senso –, il processo perviene, innanzi al giudice dibattimentale, dopo che la posizione dell’imputato, da iniziale presunto innocente, subisce una metamorfosi, come una sorta di progressione geometrica in senso inverso: da presunto innocente a presunto colpevole.

La riforma c.d. Cartabia, ha realizzato una sorta di “canone inverso”[80], rispetto al principio di garanzia dello status – quali-quantitativo – permanente della presunzione di innocenza – in ogni stato e grado – fino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna[81]. Il che consente di ritenere che la progressione in senso inverso; faccia sì che, tassello dopo tassello (gli elementi acquisiti), la presunzione di innocenza venga decostruita o sgretolata – in fasi decisorie non definitive – lasciando, come una sorta di dissolvenza cinematografica, che la presunzione di colpevolezza prenda spazio e si sostituisca gradualmente a quella di innocenza.

Sicchè, nel caso in cui l’imputato venga rinviato a giudizio, dopo un esame prognostico negativo del giudice dell’udienza preliminare o predibattimentale, sostanzialmente confermativo della valutazione effettuata dal P.M. ai sensi dell’art. 408 c.p.p., considerato che il controllo, da parte sia del medesimo giudice dell’udienza preliminare, che del giudice predibattimentale, si fonda anche sulla completezza degli elementi raccolti (nelle indagini preliminari (artt. 358 e 415-bis ss c.p.p.)), e sulla corretta corrispondenza ad essi dell’imputazione, verosimilmente e sulla base di un calcolo probabilistico – secondo l’id quod plerumque accidit – tale “giudizio prognostico” può indurre il giudice del dibattimento a condizionarsi sia metodologicamente, sia sul piano epistemologico e trasformare involontariamente la base del proprio convincimento partendo non già dalla presunzione di innocenza, bensì da un pregiudizio di colpevolezza o comunque da una presunzione di innocenza molto scemata.

Tale capovolgimento potrebbe far sì che la funzione del giudice dibattimentale si trasformi in un controllo e/o verifica per una conferma o meno del giudizio prognostico di condanna.

Né, può valere l’obiezione secondo cui, il giudice dibattimentale rimarrebbe indenne rispetto al giudizio negativo del suo predecessore (dell’udienza preliminare o dell’udienza predibattimentale) perché non conoscerebbe gli atti delle indagini. Questo, in parte, è vero per il giudice collegiale, perché il fascicolo del dibattimento è formato dal Gup in contraddittorio, mentre per il giudice monocratico il fascicolo è formato dal PM., ma occorre, altresì, considerare – come più sopra è stato detto – che una non trascurabile tipologia di atti di indagine formano prove e come tali transitano in dibattimento.

L’indefettibile e/o indispensabile requisito della terzietà del giudice, consacrato negli artt. 25 e 111 Cost. e nelle disposizioni sovranazionali, ex artt. 6 CEDU, 47, comma 2, Carta dei Diritti Fondamentali UE e 14, Patto Internazionale Civile e Politico, sarebbe comunque intaccato sul piano psicologico e culturale[82]. E per il giudizio monocratico, in particolare sugli atti del fascicolo del dibattimento, formato dal PM, in assenza di contraddittorio (art. 553 c.p.p.), ci sarebbe da aprire un tavolo di discussione che esorbiterebbe dalla presente analisi. Altrettanto dovrebbe dirsi con riferimento a tutti quegli altri elementi anche quelli raccolti aliunde che in un modo o nell’altro transitano dalle indagini come prove nel dibattimento. Il fenomeno riguarda soprattutto i processi del c.d. “doppio binario”.

Se il diritto è fenomeno pratico, occorre fare i conti con la prassi giuridica, cioè la dimensione nella quale il diritto vive la sua esistenza reale e si dispiega nella sua effettività. La vita è esperienza e l’esperienza è vissuta nella prassi e la prassi giuridica è parte integrante del diritto.

La prassi realizzativa o prassi attuativa giudiziaria – che qui interessa – è quella forma che ricorre nella fase attuativa del diritto e delle sue norme[83].

In tale contesto il giudice non può fare a meno di riferirsi direttamente o indirettamente ai criteri dell’esperienza comune che richiamano a loro volta la coscienza sociale. Il che è quanto interviene nell’attività realizzativa del principio di adeguamento del diritto al fatto.

Tradotto in termini esplicativi vuol dire passioni, suggestioni, emozioni, condizionamenti ideologici, culturale e temperamentali o caratteriali che albergano in ogni uomo (omnicomprensivo del femminile) e ne determinano i comportamenti materiali e immateriali[84].

In conclusione, quindi, dire che il giudice del dibattimento non possa condizionarsi o influenzarsi dalla decisione prognostica (di ragionevole previsione di condanna) del suo predecessore, significa avere una visione scollata dalla realtà, non conoscere la psicologia umana e le dinamiche dell’agire comunicativo nel mondo di vita[85]. Ma, soprattutto, significa non conoscere l’uomo.

Il che non vuol dire che ciò debba accadere necessariamente, ma il sintagma della imparzialità e terzietà del giudice impone soluzioni foriere di sospetto e di esposizione al rischio che ciò possa accadere.

Né, l’importanza di tale momento, può essere rimessa o affidata a considerazioni di carattere empirico come pure è stato sostenuto[86]. Secondo questa dottrina il Gup, come altrettanto il giudice del predibattimento, non si avvarrebbero del comodo ed immotivato rinvio a giudizio o a dibattimento per non inflazionare ed appesantire il carico dei colleghi[87]. Ma, di contro, potrei aggiungere che il giudice del dibattimento, ben sapendo che, entrambe le udienze preliminare e predibattimentale, sono udienze agenda non si condizionerebbe. Ma sono sempre considerazioni empiriche che non hanno nulla di giuridico sul piano della certezza, requisito fondamentale per la norma processuale penale. Non è pensabile di rimettere le sorti della libertà e dell’onore della persona a considerazioni di carattere empirico e/o metagiuridico senza indicatori certi di garanzia.

Piuttosto, come più sopra anticipato, bisognerebbe ripensare l’udienza preliminare e per converso quella pre-dibattimentale affrancandole dall’attuale scadimento ad udienze agenda ridisegnandone le funzioni esonerandole dal pronunciare giudizi[88]. Diversamente, invece, per il PM; questi, proprio perché è parte ed è il titolare dell’azione penale ben può, secondo e a seguito dei risultati delle indagini, ai fini dell’esercizio dell’azione, ragionare in termini prognostici, anche perché il giudizio prognostico in sé non è incompatibile con l’attività investigativa[89].

Completa il quadro concettuale il problema della motivazione.

La mancata previsione della motivazione del provvedimento di fissazione dell’udienza dibattimentale – condivisibile e giusto per certi versi –, non chiarirebbe anzi nulla direbbe sulla valutazione delle fonti di prova, allorquando il P.M. abbia omesso di considerare le prove a discarico comunque acquisite e altrettanto abbiano fatto il GUP e il giudice del predibattimento, in presenza di indagini difensive collidenti con quelle della P.G., nonché sulla valutazione di questioni di diritto relative alla sussunzione della fattispecie concreta in quella astrattamente prevista da una norma incriminatrice.

Da quanto precede è legittimo dubitare della costituzionalità delle norme di cui agli artt. 425, comma 3, e 554-ter, comma 1, c.p.p.[90]. La previsione normativa, la cui applicazione è opera del giudice dell’udienza preliminare o dell’udienza predibattimentale, va ad incidere direttamente sul giudice del dibattimento, in relazione alla formazione del convincimento e alla sua libertà di valutazione e di giudizio: autonomia; indipendenza; terzietà; in due parole giudice “impregiudicato”.

Né – per quanto detto – varrebbe sostenere che, la diversità fisica del giudice del dibattimento, rispetto al suo predecessore dell’udienza preliminare o dell’udienza predibattimentale, possa bastare per fugare ogni dubbio sui rischi di condizionamento e sulla oggettiva menomazione della presunzione di innocenza per le ragioni in precedenza ricordate. Infine, un rilievo di carattere pratico e realistico: la realtà italiana è fatta da pochi grandi uffici giudiziari e da moltissimi uffici medi e medio-piccoli.

6.La ragionevole previsione di condanna: anatomia di una prognosi; conclusione.

Tirando le fila del discorso, l’analisi sintattica e semantica della locuzione “ragionevole previsione di condanna” – inserita in una fase che, sia nel caso dell’udienza preliminare, che in quella predibattimentale, si chiude con una decisione di proscioglimento o di rinvio a giudizio, e ancor prima da parte del P.M. quando decide di non chiedere l’archiviazione – evoca – proprio per la sua collocazione – l’affermazione e negazione aristotelica[91], da un lato e i codici del linguaggio e della comunicazione-percezione dall’altro.

“Ragionevole”[92], nel significato più approfondito vuol dire “che ha sicuro o legittimo fondamento; che si basa su prove certe; che agisce o che giudica secondo ragione”; quindi sinonimo di equilibrato, equo e aggiungerei “di giusta quantità o misura”.

“Previsione”[93], non è una percezione extrasensoriale o divinatoria, ma, per stare al senso ed al significato etimologico, è “la supposizione di ciò che verrà in futuro basandosi su indizi più o meno sicuri”, o “il prevedere da indizi; secondo ragionamento logico” o “per intuito”. L’art. 192 c.p.p. considera gli indizi oggetto di prova da porre a fondamento della decisione quando essi sono precisi univoci e concordanti da ritenere accertata la responsabilità penale al di là di ogni ragionevole dubbio come vuole l’art. 533 c.p.p.

Il senso ed il significato più appropriato da attribuire alla locuzione “ragionevole previsione”, avuto riguardo al luogo (normativo) e al contesto assiomatico-comunicativo, è: “la soluzione più ragionevole suppone la condanna” o “la soluzione più ragionevole è supporre una condanna”.

Comunque si voglia costruire la semantica linguistica della dizione normativa in parola essa non può che fondarsi su indici sicuri; indizi che il giudice rileverà dagli atti delle indagini preliminari.

Se questo è l’epilogo del sostrato che determina il rinvio a giudizio di conseguenza è giocoforza ritenere che quella decisione determina una presunzione di colpevolezza che contraddice quella di innocenza, normativamente prevista ad ogni più alto livello da quello interno costituzionale a quello internazionale ed eurounitario.

Se il Gup e il giudice predibattimentale dispongono il rinvio a giudizio perché hanno ritenuto allo stato degli atti una “ragionevole previsione di condanna” è indubbio che agli occhi di quei giudici la presunzione di innocenza è elisa – più chiaramente significa che, per loro, ci sono gli elementi per la condanna e che se fossero giudici dibattimentali avrebbero pronunciato sentenza di condanna.

Ciò vuol dire che, al cospetto del giudice dibattimentale, la presunzione di innocenza è quanto meno affievolita e/o depotenziata. Si profila il rischio concreto che – come in precedenza affermato – al rinvio a giudizio venga attribuito il significato di un’implicita declaratoria di colpevolezza.

La presunzione di innocenza è una condizione soggettiva, uno status personale del sospettato-indagato-imputato fino alla irrevocabilità della sentenza di condanna[94].

La conclusione di una fase processuale con un giudizio – sebbene prognostico – di colpevolezza costituisce una frattura dell’arco logico della fattispecie processuale a formazione progressiva da far sì che, detta fase processuale, si trasformi in un quasi primo grado o un sub-primo grado.

A questo punto ci si chiede che ne è stato del principio di “non contraddizione” e/o di quello di “identità” e di “esclusione” di aristotelica memoria[95].

Se vi è una ragionevole previsione di condanna non può esserci la sua negazione ovvero, nell’ambito del medesimo processo, la presunzione di innocenza (tertium non datur). Ma nello stesso tempo la regola di giudizio in questione collide con la norma dell’art. 115-bis c.p.p. se questa, secondo la lettura in precedenza data, la si ritenga applicabile anche alle decisioni interlocutorie e/o definitorie di una fase processuale come al termine delle udienze preliminare e predibattimentale.

In definitiva, la “ragionevole previsione di condanna” annulla – perché contraddice – la presunzione di non colpevolezza in quanto l’una esclude l’altra.

La locuzione avverbiale ragionevole, seguita dal sostantivo dubbio, è impiegata dall’art. 533 c.p.p. per rafforzare la certezza processuale della condanna.

Quindi, ragionevole previsione e ragionevole dubbio, sono due espressioni per indicare, in due diverse fasi, due momenti decisionali diversi ma interdipendenti perché la seconda locuzione assorbe la prima, come una matriosca in cui la maggiore contiene la minore.

Il legislatore, condizionato emotivamente per la morsa stretta dall’Unione Europea sulla durata dei processi e il rischio di perdere i finanziamenti del PNRR e forse nemmeno tanto cultore della lingua dantesca, e tanto meno di filologia, non si è reso conto dell’impatto che l’impiego di tale espressione linguistica avrebbe potuto avere nel processo.

Per quanto, come più volte ripetuto, sia difficile mettere la nuova regola di giudizio al riparo dall’incostituzionalità, tuttavia si può e/o forse si deve fare uno sforzo per individuare una plausibile chiave di lettura ermeneutica che in qualche modo possa renderla compatibile col sistema costituzionale.

La chiave di lettura che mi permetto di proporre è rinvenibile nel senso della significazione strutturale della proposizione che contiene la regola di giudizio.

Considerato che – in base alle regole di trattamento e all’art. 115-bis c.p.p., la presunzione di innocenza, ex artt. 27 Cost., 6, co. 2, CEDU e 48 Carta dei Diritti fondamentali UE, vige, in ogni fase, stato e grado, fino alla sentenza irrevocabile di condanna – il giudizio prognostico di cui agli artt. 425, comma 3 e 554-ter c.p.p., deve essere interpretato in modo che non contrasti con essa e non costituisca una rottura del sistema compromettendo il canone valoriale della terzietà del giudice.

L’ordinamento processual-penalistico – senza andare alla ricerca di altre forme categoriali di apparenza, presenti nell’ordinamento penalistico, formale e sostanziale –, conosce la rappresentazione di una condizione situazionale di apparenza delittuosa che determina effetti giuridico-processuali gravi che incidono sulla libertà personale. Si tratta dello stato di flagranza, ex art. 382 c.p.p. e soprattutto della quasi flagranza (apparentia delicti e/o più che fumus commissi delicti).

La descrizione dello stato di flagranza in sé non elide la presunzione di innocenza, sebbene postuli una situazione fattuale di apparenza delittuosa che comunque deve essere accertata[96].

La categoria giuridica dell’apparenza[97], presa come criterio ermeneutico e concettualmente applicata alla nuova regola di giudizio, può rendere l’esame prognostico, alla stessa stregua dell’apparenza delittuosa nella flagranza o della quasi flagranza, una circostanza oggettiva in base alla quale si stabilisce una correlazione tra gli elementi delle indagini preliminari e la decisione sul rinvio a giudizio.

In sostanza, ciò accade quando, dagli elementi provenienti dalle indagini preliminari, emerge una situazione che oggettivamente e soggettivamente, appare tale da rendere l’esercizio dell’azione penale non manifestamente infondata. Apparenza qui è sinonimo di manifesta o non manifesta fondatezza o infondatezza. E il riferimento su cui cade il giudizio prognostico sulla fondatezza o meno è dato dalle risultanze (elementi) delle indagini preliminari.

Sicchè, quella “ragionevole previsione di condanna”, correlata agli elementi raccolti nelle indagini preliminari, non riguarda una previsione di merito, bensì la manifesta fondatezza o meno dell’esercizio dell’azione penale, coerentemente con la valutazione compiuta ex art. 408 c.p.p. dal PM.

In definitiva la locuzione “condanna” non deve essere proiettata al merito. Invece, deve essere considerata come un controllo sull’esercizio dell’azione penale che avviene attraverso l’esame degli elementi provenienti dalle indagini preliminari e, all’esito del quale, il giudizio (interlocutorio) finisce con una condivisione o meno della valutazione del PM nell’esercizio dell’azione.

Quella coincidenza/uguaglianza del metro valutativo degli artt. 408, 425 e 554-ter c.p.p. vuole esprimere proprio una sorta di convalida della decisione del PM.

In questi termini la regola di giudizio è proiettata alla manifesta o non manifesta fondatezza dell’azione penale.

Diversamente – in mancanza di un intervento legislativo – non resta che ritenere la norma viziata di incostituzionalità nei termini già espressi e passare la parola alla Consulta.

Infine, una considerazione che involge sia l’udienza preliminare, sia quella predibattimentale, con l’impiego del nuovo metro di giudizio, riguarda le loro sorti future. Se dovessero dare – come sembrerebbe dall’esperienza di questi pochi anni – gli stessi risultati del passato, il legislatore, farebbe bene, come in principio anticipato, a ripensare totalmente il ruolo funzionale di tali udienze affrancandole dalla facoltà di decidere sul proscioglimento o sul rinvio a giudizio, nel senso di togliere qualsiasi significato alla fissazione dell’udienza dibattimentale oppure coraggiosamente eliminare le predette udienze (preliminare e predibattimentale) se si vuole evitare il rischio di condizionamenti del giudice dibattimentale.

**Cultore Diritto Processuale civile – Un. Magna Graecia – CZ-Comitato Scientifico Il Foro Vibonese

[1] La legge delega citata nel testo, che ha globalmente inciso sul codice, prevede “Delega al Governo per l’efficienza del processo penale nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari.”. Non è possibile in questa sede una disamina completa della riforma se non nelle parti direttamente o indirettamente in relazione con l’oggetto del presente lavoro. L’art. 9, co. 1, lett. a), della stessa legge delega, ha indicato al legislatore delegato di modificare la regola di giudizio, sia per la richiesta di archiviazione che per la sentenza di proscioglimento, ex art. 425, co. 3, c.p.p., e altrettanto analogamente e negli stessi termini nell’art. 1, co. 12, lett. d) ha previsto per il proscioglimento all’udienza predibattimentale di cui al nuovo art. 554-ter, co. 1, c.p.p., nei casi di citazione diretta ex art. 550 c.p.p., sostituendo la precedente con la locuzione riportata nei testi. E’ intervenuto il c.d. correttivo Nordio col D.lgs n. 31 del 2024 che comunque non intacca la normativa relativa al proscioglimento e alla richiesta di archiviazione. Sulla sequenza legislativa: D. Brancia, La ragionevole previsione di condanna e lo stigma del decreto che dispone il giudizio, in Il Foro Vibonese, gennaio 2025, 1 ss.; per una chiara ed esaustiva esegesi comparativa della riforma Cartabia e del correttivo Nordio, v.: M. Torriello, Dalla “riforma Cartabia” al “correttivo Cartabia”: cosa è cambiato nella gestione delle indagini preliminari. Parte prima: i termini delle indagini e l’archiviazione del procedimento, in Foro it., 4/2025, V, 217 ss. e dello stesso A. Dalla “riforma Cartabia” al “correttivo Cartabia”: cosa è cambiato nella gestione delle indagini preliminari. Parte seconda: i rimedi alla stasi del procedimento, in Foro it. 5/2025, V, 252 ss. 

[2] O. Mazza, L’efficientismo del processo post-accusatorio., in (A.N.P.P.) Arch. Nuova proc. pen., 6/2022, 498 ss.; F. Barbieri, Sulla regola di giudizio dell’udienza preliminare alla luce della c.d. riforma Cartabia: immutata realtà o effettiva rivoluzione? In (A.N.P.P.) Arc. Nuova proc. pen., 2/2024, 118 ss.

[3] Tonini, Conti, Il dritto delle prove penali, nel sistema accusatorio contemporaneo, Lefebvre Giuffrè, Milano, 2025, 141.

[4] Così osservò Ivan Matveic inghiottito dal coccodrillo alla moglie Elena Ivanovna che voleva uccidere il rettile per toglierlo di lì: F. Dostoevskij, Il coccodrillo, a cura di Serena Vitale, Adelphi, 24 ss.

[5] Cass. 25.3.2010, n. 11582

[6] Lo afferma con esaustiva puntualità: F. Barbieri, Sulla regola di giudizio dell’udienza preliminare alla luce della c.d. riforma Cartabia: immutata realtà o effettiva rivoluzione? In (ANPP) Arc. Nuova proc. pen., 2/2024, 118 ss.

[7] Il metodo di ricerca seguito è quello euristico perché è un processo che facilita la risoluzione di problemi complessi sulla base dell’intuizione e dell’esperienza, v. il mio: Riflessioni eretiche sulla genesi del diritto tra teologia e filosofia, in il Foro Vibonese, 4.9.2024, 2 ss. e nota 1. Tenendo presente, come riferimento principale, la concezione del diritto come sistema di valori in una concezione integrale del fenomeno giuridico, come appreso ed assorbito dalla scuola falzeiana o scuola messinese del diritto alla quale mi onoro di essermi formato: D’Amico, Angelo Falzea e la Scuola Giuridica di Messina (Per il 110° anniversario della nascita del Maestro), in Riv.dir.civ. 6/2024, 1041 ss.

[8] A. Bitonti, Doppio binario, in Digesto delle Discipline Penalistiche, Aggiornamento ***, A-M, Utet, Torino, 2005, 395.

[9] D’Ambrosio, Testimoni e collaboratori di giustizia, Padova, 2002, 28, nt. 5.

[10] Giostra, I limiti di una <<strategia processuale differenziata>> per i delitti di mafia, in GG, 1997, 32, 1 ss.

[11] F. Barbieri, Sulla regola di giudizio dell’udienza preliminare alla luce della c.d. riforma Cartabia: immutata realtà o effettiva rivoluzione?, 119.

[12] A. Falzea, La prassi nella realtà del diritto, in Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, Giuffrè, Milano, 1999, 432-433 ss.

[13] V. più avanti

[14] A. Bargi, Il nuovo volto del modello “Cartabia”: riflessi sistematici sul procedimento probatorio della partecipazione a distanza e della ragionevole previsione di condanna, quale nuova regola di deflazione del dibattimento, in A.N.P.P. (Archivio della Nuova Procedura Penale), n. 6/2022, 514; G. Ubertis, Prova (in generale), in Digesto delle discipline penalistiche, Utet, Torino, X, 1995, 267 ss.; dello stesso A. Sistema di Procedura Penale, Vol. I, principi generali, Giuffrè Frances Lefebvre, Milano, 2025, 49 ss.; Profili di epistemologia giudiziaria, Giuffrè, Milano, 2015, 11, 53 ss.

[15] Tra tutti C. Conti, La ragionevole previsione di condanna: verso un sistema accusatorio contemporaneo, in Editoriale Processo Penale, Diritto Penale e Processo, 1272024, 1547 SS.

[16] T. Martines, Diritto costituzionale, VI ed., Giuffrè, Milano 1990, 631.

[17] F. Carnelutti, Principi del processo penale, Napoli, 1960, 15 ss., secondo il quale il processo penale gioca un ruolo catalizzatore delle vicende conflittuali dell’uomo e di affermazione del diritto. Su finalità e limiti del processo: mi sia consentito di rinviare a: P. Proto, La Meta(Oltre)Fisica del processo. A proposito del caso Englaro. In il Foro Vibonese, Edizione n. 2, 7.12.2022, 5/26 ss.; già in Academia.edu, 2017.

[18] Nei sistemi processuali di common law la funzione del giudice è di regolare e garantire il corretto svolgimento del contraddittorio, ma non di pronunciarsi sulla responsabilità penale dell’imputato che è compito della giuria, tranne i particolari ed eccezionali casi in cui le parti rinunciano alla giuria ed investono il giudice della decisione sull’accusa e sulla pena. Per un’ampia rassegna sul processo nei sistemi di common law v.: V. Fanchiotti, Processo penale nei paesi di common law, in Digesto delle discipline penalistiche, Utet, Torino, 1995, X, 157 ss. R. David, I grandi sistemi giuridici contemporanei, Cedam, Padova, 1980, 271 ss.

[19] O. Mazza, L’efficientismo del processo post-accusatorio., in (A.N.P.P.) Arch. Nuova proc. pen., cit. 498.

[20] Una fase procedimentale iniziale delle indagini preliminari finalizzate all’esercizio dell’azione penale (art. 326 c.p.p.) affidata alla direzione del pubblico ministero; un’altra che va dal decreto che dispone il giudizio o della citazione diretta a giudizio alla sentenza di merito.

[21] L’abrogato codice Rocco prevedeva una istruzione sommaria a cura del P.M., molto depotenziato rispetto ad oggi, ed una istruzione formale la cui titolarità spettava al giudice istruttore, figura centrale e motore di quel modello processuale. In quest’ultimo organo giudiziario si riassumevano le funzioni di giudice e di accusatore. L’istruzione formale, come l’istruzione sommaria erano preordinate alla formazione della prova. Il dibattimento rivestiva una funzione di ratifica degli atti compiuti dal giudice istruttore. Le parti – nella prova dichiarativa – potevano solo effettuare contestazioni formulando domande a specificazione e/o a chiarimenti in ordine a quanto avevano dichiarato al giudice istruttore o alla polizia giudiziaria la quale, a sua volta, asseriva fatti senza doverne rivelare la fonte. Il rapporto di P.G. racchiudeva le indagini compiute dalla stessa; faceva piena prova fino a querela di falso perché redatto da pubblici ufficiali che a dibattimento si limitavano a confermare gli atti e rapporti a loro firma.

[22] Il legislatore non ha distinto il giudice delle indagini preliminari (Gip) dal giudice dell’udienza preliminare (Gup) se non per le funzioni al momento svolte dallo stesso organo giudicante: provvedimenti interlocutori endoprocedimentali (decisioni sulle richieste di provvedimenti cautelari personali e reali; autorizzazione a perquisizioni o ad intercettazioni telefoniche o ambientali; proroga delle indagini, il Gip; udienza preliminare sulla richiesta di rinvio a giudizio o anche l’udienza sulla richiesta di archiviazione, il Gup).

[23] Procedimento” e “processo”, anche alla luce del sistema normativo, sono considerati un fatto lessicale senza una valenza effettuale significativa: G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I, Principi Generali, Giuffrè, Milano, 2025, 10. Per quanto riguarda la questione terminologica sotto un diverso profilo, v.: F. Bruno, Processo, in Digesto delle discipline penalistiche, X, Utet, Torino 1995, 124-125. La differenza veniva tenuta ferma dalla nomenclatura all’epoca dell’entrata in vigore del codice del 1988 (c.d. Vassalli), riferendo il procedimento, anzi i procedimenti, oltre alle indagini preliminari, a quelle fattispecie regolamentate da apposita disciplina (emissione delle misure cautelari; proroga indagini; archiviazione e relativa opposizione), diverse dal dibattimento, i cui provvedimenti emessi erano endoprocedimentali o endoprocessuali. Mentre Il procedimento è fattispecie comune ai sistemi processuali e agli ordinamenti amministrativi, il processo, invece, è atto in cui le parti contrapposte si confrontano con un terzo imparziale al quale rimettono la decisione, l’actus trium personarum. In sintesi: il procedimento è a due; il processo è a tre. E’ quanto condivisibilmente si legge in: G. Ricci, Introduzione a “Le indagini difensive, al diritto di difesa al diritto di difendersi provando”, di A. Di Maio, Cedam, Padova, 2001, XVI. Altra locuzione che intitola la rubrica del Libro VII del codice è “giudizio”. La Corte Cost. ha interpretato la locuzione come sinonimo di “ogni processo che in base ad un esame delle propve perviene ad una decisione di merito senza implicare necessariamente un provvedimento sull’accertamento del dovere di punire riferendosi non solo al giudizio dibattimentale ma anche ai riti c.d. alternativi e all’udienza preliminare: Corte Cost. sent. 12.11.1991, n. 401, in Giur. Cost., 1991, 3494; Corte Cost. sent., 21.1.2022, n. 16, in Giur. Cost., 2022, 220. La differenza di nomenclatura tra “procedimento” e “processo” si riverbera sulla durata delle indagini preliminari con riferimento alla ragionevole durata (del processo) di provenienza convenzionale (art. 6 CEDU) ed eurounitaria (artt. 47 e 48 Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.), elevato a rango costituzionale con la riforma dell’art. 111 Cost. che, al novellato primo comma, recita: “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.”. La domanda è: la ragionevole durata deve riferirsi al processo comprensivo delle indagini preliminari o solamente al processo vero e proprio a partire dalla richiesta di rinvio a giudizio o dalla citazione diretta o dai rispettivi rinvii a giudizio a seguito dell’udienza preliminare o dell’udienza predibattimentale? La differenza non è di poco momento se si mette in relazione il lasso di tempo ritenuto o da ritenersi ragionevole con i diritti umani salvaguardati nella CEDU, nel dettato costituzionale e nella Carta dei Dir. Fond. dell’UE. Il nodo è stato sciolto a favore della omnicomprensione del procedimento nell’ambito del processo. La giurisprudenza anche della CEDU, cui ha riguardo l’art. 2, legge 24.3.2001, n. 89, identifica la nozione di causa o di processo con qualsiasi procedimento incardinato innanzi agli organi pubblici di giustizia per la negazione o l’affermazione di una posizione giuridica di diritto o di soggezione facente capo chi promuove il processo o a chi lo subisce. In tale spazio rientra la fase delle indagini preliminari ove protratte irragionevolmente nel tempo da assumere rilevanza ai fini dell’equa riparazione (Cass. civ., I, n. 18266/2005; Cass. civ., VI, n. 14385/2003, Berlusconi; Cass. civ. S.U., n. 12311/2015; Cass., VI, n. 27817/2015). Il principio di tempestività delle indagini risponde, altresì, all’esigenza fondamentale di limitare il tempo di perduranza dello status di indagato e a presidio di un coacervo di diritti fondamentali della persona.

[24] Si affiancano riti paralleli alternativi come l’applicazione della pena su richiesta (artt. 444 ss c.p.p.), il giudizio abbreviato (artt. 438-443), il giudizio immediato (artt. 453-458-bis). Restano sempre il giudizio direttissimo (artt. 449-452) e quello per decreto (artt. 459-464). Chiude, il Libro VI, il Titolo V-bis, la sospensione del procedimento di messa alla prova.

[25] C. Conti, La ragionevole previsione di condanna: verso un sistema accusatorio contemporaneo, in Editoriale Processo Penale, Diritto penale e processo 12/2024, 1547.

[26] Quid est veritas?” disse Pilato a Gesù Gv. 18:38 e si potrebbe continuare all’infinito. Il che esulerebbe dall’oggetto della presente ricerca. In sintesi quello che qui interessa è la verità giudizialmente intesa. Comunemente si ritiene che nel giudizio inquisitorio si vada alla ricerca della verità c.d. materiale; mentre in quello accusatorio è sufficiente la verità processuale. Ma, occorre, domandarsi se la “verità”, comunque intesa, costituisca l’oggetto dell’accertamento giudiziale, o se, invece, lo è il fatto. E allora che c’entra la verità? C’entra, perché occorre accertare la verità delle affermazioni in base alle quali un certo fatto è accaduto e in che modo è accaduto. Se l’accertamento del fatto viene scorporato dalla verità non è più un fatto, ma un racconto, una narrazione, più o meno verosimile o fantasiosa. L’accertamento della “verità di fatto” per dirla con Leibniz, implica l’impiego di particolari metodologie di indagine e cioè un determinato procedimento gnoseologico. Sulla concezione semantica ed epistemologica della “verità”, v.: G. Ubertis, Sistema di procedura penale, cit., 49 ss. Dello stesso Autore: Profili di epistemologia giudiziaria, cit., 1 ss. Sulla verità come corrispondenza senza non considerare la funzione semantica mi permetto di rinviare a: P. Proto, La Meta(oltre)fisica del processo. A proposito del caso Englaro., in Il Foro Vibonese, cit. 3-8/26. Sul processo come via privilegiata di accesso alla verità: F. Bruno, Processo, op. cit., 125-126 e 128.

[27] Una continua serie di interventi della Corte costituzionale da un lato e del legislatore dall’altro, hanno scardinato e mutato l’impianto del codice Vassalli, minandone i principii basilari, infarcendolo di elementi inquisitori con l’attribuzione al giudice di poteri invasivi che quel codice in prima battuta aveva concesso all’“autonomia” delle parti, codificando nell’art. 190 c.p.p. il principio dispositivo. Le norme degli artt. 506, 507 e 519, comma 2, c.p.p. che, sia pure a condizioni diverse, riguardano i poteri officiosi del giudice nell’ambito della ammissione e acquisizione della “prova” sono state e sono tutt’ora oggetto di animata discussione, sia in dottrina che in giurisprudenza, costituzionale e di legittimità, circa il tipo di lettura da darne: in senso restrittivo (simile ai poteri officiosi del giudice del lavoro in ambito civilistico) o piuttosto estensivo. Nel primo caso, in qualche modo, verrebbe salvaguardato il principio dispositivo e con esso la funzione accusatoria del dibattimento; nel secondo caso si ha l’inserimento, l’entrata a gamba tesa, di un istituto, già di per sé ab origine, estraneo al modello accusatorio: Corte Cost., n. 241/1992, in G. COST. 1992, 1857, 451; Corte Cost. n. 50/1995, in G. COST., 1995, 451, con nota di Scaparone; la più recente è Corte Cost. n. 73/2010. Sul fronte del giudice di legittimità: Cass. S.U., n. 11227/1992 che ha precisato i termini secondo i quali il giudice può sostituirsi alle parti nell’acquisizione delle prove; Cass. S.U., n. 41281/2006. In dottrina: A Barazzetta, commento all’art. 507, in Codice di Procedura Penale (a cura di), Tomo II, Giuffrè Fancis Lefebvre, Milano, 2024, 4410 ss.; Nappi, l’art. 507, in Guida al Codice di procedura penale, Milano 2007, 775. Altro colpo al principio accusatorio, a mio giudizio, è stato inferto, nell’immediatezza dell’entrata in vigore dell’art. 444 c.p.p., da Corte Cost. 2.7.1990, n. 313 che riscrivendo in parte la norma ha aggiunto un nuovo presupposto o condizione di ammissibilità a quelle stabilite dal legislatore, prevedendo che, il giudice, oltre ai parametri previsti dalla stessa norma dovesse valutare la “congruità” della pena. Il concetto è stato poi inserito nel corpus dell’art. 444 c.p.p. dall’art. 32, legge 16.12.1999, n. 479. Sull’originario procedimento di applicazione della pena su richiesta delle parti, mi permetto di rinviare a: P. Proto, “Questioni sul c.d. patteggiamento; compatibilità e incidenza sulla determinazione quantitativa della pena”; in “Giurisprudenza di Merito”, 4-5, luglio-agosto 1990, Giuffrè, Milano, 1990.

[28] A. Bitonti, Doppio binario, in Digesto delle Discipline Penalistiche, Aggiornamento ***, op. cit., 394 ss.

[29] Tuttavia, nei (maxi)processi per mafia la normativa è oggettivamente tutta incentrata più sulla non colpevolezza che sulla presunzione di innocenza. Il problema dei maxi-processi e per tutte le ipotesi delittuose menzionate nell’art. 51, comma 3bis c.p.p., laddove si applica la procedura differenziata, non sarebbe in discussione il rafforzamento o potenziamento investigativo – giustificato dalla particolare intensità criminogena di quei reati e dalla sicurezza sociale – quanto piuttosto le modalità del procedimento di formazione della prova. Gli artt. 190bis e 238 c.p.p. – unitamente ad altre sparse disposizioni codicistiche – ne costituiscono il paradigma di base. A. Bitonti, op.ul.cit., 398. Pur non essendo la sede per parlarne mi preme, comunque, esprimere qui la mia opinione sul maxiprocesso. Esso è quanto di più sommario si possa concepire nel panorama processuale. E’ la negazione dei più elementari diritti degli imputati, anche grazie all’abuso che se ne fa, per cui sovente nello stesso processo si trovano imputati per reati che non hanno nulla in comune se non l’art. 416bis c.p. e/o l’aggravante ex art. 416bis.1 c.p., usati come incolla tutto. Va da sé che di fronte a centinaia di imputati e a decine di migliaia di pagine che riempiono i faldoni delle indagini preliminari la persona umana diventa un numero; un numero della rubrica dell’elenco degli imputati, un numero identificativo del capo di imputazione; un numero utente nelle intercettazioni. Più che di maxiprocessi bisognerebbe parlare di processi di massa o di grandi numeri. La collisione è col principio costituzionale della personalità della responsabilità penale ex art. 27 Cost. che a mio avviso non spiega solamente effetti sostanziali, ma ha eguali ripercussioni sul piano processuale

[30] Condizione che evoca Corte Cost. 6.7.1962, 124 in www.giuricost.org., della quale si dirà appresso

[31] Corte Cost. 6.7.1962, 124 in www.giuricost.org., definiva l’imputato né colpevole, né innocente.

[32] Si aggira un fantasma per le aule giudiziarie: è il giudice istruttore. Figura di derivazione napoleonica che ha costituito e costituisce negli ordinamenti che hanno raccolto quella eredità giuridica il perno centrale del processo inquisitorio (il giudice-accusatore). Nel nostro ordinamento, sia i codici del 1865 (immediatamente post-unutari) che quello del 1930 (c.d. codice Rocco dal Guardasigilli) hanno mantenuto l’impianto codicistico processualpenalistico strutturalmente fondato sulla figura centrale del giudice istruttore. Dopo quasi due secoli di unità nazionale, la figura del giudice istruttore e con esso del processo inquisitorio costituisce un fenomeno culturalmente radicato nel tessuto sociale, politico e negli ambienti giudiziari. La difficoltà del codice c.d. Vassalli – primo codice dell’era repubblicana – è stata proprio quella di scardinare il “muro di pietra”

[33] Beccaria, Dei delitti e delle pene, Mondadori, Milano, ristampa 2021, 38. L’opera sembra sia stata ispirata da le Osservazioni sulla tortura di Pietro Verri.

[34] A, Manzoni, Storia della colonna infame, tascabili economici newton, Roma, 1993.

[35] G. Saviane, L’inquisito, con l’introduzione di Pier Luigi Vigna, tascabili economici newton, Roma, 1994.

[36] Corte Cost. 6.7.1962, n. 124, in www.giuricost.org, la quale affermava che l’imputato è l’imputato, né colpevole, né innocente, togliendo di conseguenza ogni valore precettivo all’art. 27 Cost. L’impostazione è cambiata grazie alle pronunce della Corte EDU. Cambia impostazione con le sentenze gemelle n. 348 del 2007 e 349 del 2007. Il giudice delle leggi ha stabilito che la norma nazionale andava interpretata/adeguata al dettato della Convenzione Europea.

[37] Ritenuta insufficiente rispetto ai principi delineati dalle Corti Europee: D. Fanciullo, Il principio della presunzione di innocenza ed i suoi corollari alla luce della dir. 2016/343: un’occasione mancata?, in Studi sull’integrazione europea, 2016, 566 ss

[38] In tal senso anche: T. Mucci, L’effettività dell’art. 115-bis c.p.p. a tutela della presunzione di innocenza, tra dimensione processuale ed extraprocessuale: il recente approdo della cassazione, in Penale Diritto e Procedura, 3 ss

[39] P. Tonini, C. Conti, Il diritto delle prove penali, nel sistema accusatorio contemporaneo, Lefebvre Giuffrè, Milano, 2025, 38.

[40] G. Ubertis, Sistema di Procedura Penale, cit., 200. Sebbene non vada esente da critiche: Corte Cost., 11.3.2024, n.41 Pres. Barbera, est. Viganò, in Consulta Online.

[41] Corte EDU, 7.1.2025, 39127/2019, reperibile sul link https://hudoc.echr.coe.int/.

[42] In dottrina: Novani, Costanzo, Il principio espresso nell’art. 6 comma 2 della convenzione europea dei diritti dell’uomo è una semplice espressione oppure “realizza” davvero la presunzione di innocenza?, in Archivio della Nuova Procedura Penale (ANPP), 5/2025.

[43] P. Tonini, C Conti, Il diritto delle prove penali, cit. 36.

[44] Sull’aspetto reputazionale collegato alla presunzione di innocenza la citata Corte Cost. 11.3.2024, Pres. Barbera, est. Viganò, in Consulta Online.

[45] Tra i tanti il famoso Caso Tortora, R. Della Valle, Quando l’Italia perse la faccia, l’orrore giudiziario che travolse Enzo Tortora, Luigi Pellegrini Editore, Cosenza, 2023.

[46] Per tutti v.: Cons. St., Sez. III, 25-7/5.9.2019, n. 6105.

[47] Corte EDU, 7.1.2025, 39127/2019, reperibile sul link https://hudoc.echr.coe.int/, cit.; Matijasevi c. Serbia, n. 23037/04, § 45, CEDU 2006-X; Daktaras c. Lituania, n. 42095/98, §§ 41-44, CEDU 2000-X.

[48] La dottrina esclude che la norma in esame trovi applicazione nei provvedimenti interlocutori al termine delle udienze preliminare e predibattimentale: R. Adorno, Commento all’art. 115-bis, in Codice di Procedura Penale I Tomo (a cura di), Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2024, 846-847.

[49] R. Adorno, Commento all’art. 115-bis, cit. 846-847.

[50] 50L’art. 326 c.p.p. finalizza le indagini del P.M. e della polizia giudiziaria alla raccolta degli elementi utili (necessari) per l’esercizio dell’azione penale ex art. 50 c.p.p. La titolarità delle indagini ai sensi dell’art. 327 c.p.p. spetta al P.M.

[51] 51Alle finalità proprie delle indagini si affiancano quelle collaterali. La funzione di queste ultime, rispetto a quella tipica ex art. 326 c.p.p., si realizza nel procedimento de libertate laddove il P.M. alla richiesta ex art. 291 c.p.p. allega gli atti di indagine ai fini della decisione del giudice sull’applicazione di una misura cautelare.

Diversi sono i cc.dd. “utilizzi endoinvestigativi” in cui gli atti di indagine sono serventi alla valutazione dell’opportunità di esercitare l’azione penale (come ad esempio nel caso della proroga dei termini per le indagini), oppure quelli che il PM più direttamente può porre a fondamento di ulteriori atti di indagine come elementi posti come prova a base di richieste di autorizzazioni alle intercettazioni; al prelievo coattivo di campioni biologici; alle perquisizioni.

[52] Corte Cost. n. 24/92; n. 254/92; n. 255/92; n. 361/98

[53] Testimoni, collaboratori di giustizia, testimoni di giustizia, imputati in reati connessi ex art. 210 c.p.p., chiamate in correità. Le dichiarazioni raccolte nelle indagini preliminari da chicchessia che col consenso delle parti diventano prove.

[54] Cass. sez. V, 30.9.2020, n. 31604, in Dir. Proc. Pen., 2021, 1518, con nota di A. Russo, Captatore informatico e tutela dei diritti dell’individuo: tra presupposti applicativi e divieti probatori.

[55] Sancito dal d.l. 8.6.1992, n. 306, conv. con modif. nella l. 7.8.1992, n. 356, successivamente modificato dalla l. 7.8.1997, n. 267.

[56] Corte Cost. n. 24/92, R ITDPP 1992, 678; Corte Cost. n. 254/92, in Foro it. 1992, I, 2014; Corte Cost. n. 255/92, ivi 1992, I, 2012, che hanno inciso su alcuni principi in tema di formazione della prova in dibattimento e acquisizione di prove assunte in altra sede processuale. Per tutti v.: Grevi, Nuovo codice di procedura penale, 28, 31 ss. Il sistema delle contestazioni già presente nel codice del 1988 costituiva e costituirebbe ancora una sorte di trait d’union, tra gli elementi raccolti nelle indagini preliminari e il momento di formazione della prova in dibattimento. La disposizione dell’art. 500 c.p.p. è la norma cardine che detta la disciplina fondamentale ed essenziale delle contestazioni applicabile alla prova dichiarativa, ai periti, consulenti e parti private; essa si articola nella c.d. “lettura-contestazione” e nella “lettura-acquisizione”: nella prima si contestano le dichiarazioni difformi rese in precedenza dal teste, o dagli altri soggetti di cui ai successivi artt. 501 e 503 c.p.p.,; la seconda costituisce la modalità di acquisizione dibattimentale di atti assunti nella fase precedente, cosicchè possano essere usati per la decisione: A. Barazzetta, Commento all’art. 500 in Codice di Procedura Penale II Tomo (a cura di), Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2024, 4357 ss. La raccolta degli elementi durante le indagini preliminari non deve necessariamente avvenire in contraddittorio da cui si prescinde, mentre la formazione della prova deve necessariamente avvenire in contraddittorio. In questo il codice del 1988 era più lineare e chiaro nella previsione bifasica tra il procedimento riguardante le indagini preliminari, funzionali all’esercizio dell’azione penale e l’opificio probatorio attribuito al dibattimento: nella prima fase è protagonista il P.M. con gli apparati di P.G. a sua disposizione; nella seconda si realizza l’actus trium personarum e il protagonista non è il giudice come sembrerebbe a primo acchito, bensì il contraddittorio; la dialettica deputata alla formazione del convincimento giudiziale che non è e non deve essere solipsismo del giudice, ma convincere dal latino (con- vincere), vincere insieme. Sul punto mi permetto di rinviare al mio: Il nichilismo giuridico e sue implicazioni nel diritto processuale civile. Schizzi di ragionamento, in www.Judicium.it, 31.1.2015, 26.

[57] Discostandomi parzialmente da Corte Cost., sentenza 8.9.1995, n. 420, in Giur.cost., 1995, 3194, secondo la quale l’imparzialità del P.M. si rinverrebbe nell’art. 108, co. 2, Cost., relativo al P.M. presso le giurisdizioni speciali, estesa anche alla giurisdizione ordinaria, laddove la garanzia in parola troverebbe tutela nell’art. 112 Cost., sulla obbligatorietà dell’azione penale, sarei propenso a ritenere, invece, che la norma ex art. 358 c.p.p., secondo una lettura in chiava costituzionale potrebbe voler sancire – anche a fortiori del principio di completezza delle indagini – l’imparzialità e la neutralità metodologica del P.M. nel suo operato. Per quest’ultimo, a differenza dei colleghi giudici –, la Costituzione non prevede una protezione esplicita dell’imparzialità se non quella per le pubbliche amministrazioni, ex art. 97 Cost. Oltretutto a norma dell’art. 107 Cost. il P.M. gode delle garanzie stabilite dalle norme sull’Ord. Giudiz. Il che, non smentisce, ma certamente mitiga la citata ricostruzione della Corte Cost., giustificata da intenti politici per scoraggiare eventuali tentativi del legislatore di separare la carriera del P.M. da quella del giudice. Quanto poi al principio di completezza delle indagini risalente alla norma dell’art. 358 c.p.p. è espressione del garantismo inquisitorio perché impone al P.M. di non accontentarsi del materiale raccolto, ancorchè sufficiente, a carico dell’indagato, ma di scrutare la eventualità della sussistenza di elementi a discarico per evitare un inutile esercizio dell’azione penale. Quindi, P.M.-giudice, perché la completezza costituita, anche dalle indagini difensive, è servente alla decisione per formulare la richiesta di archiviazione o di rinvio a giudizio o di citazione diretta. In definitiva il principio di completezza delle indagini – che comunque potrebbe essere espressione di garanzia anche dell’imparzialità del P.M. – ricorda la ricerca della verità materiale e non della verità processuale che connota il processo accusatorio. Le indagini del P.M. a favore dell’indagato ex art. 358 c.p.p. venivano considerate obblighi di “solidarietà difensiva” in funzione collaborativa proprio per pareggiare i conti con la difesa nell’ambito del procedimento a due: P.M. e indagato. Ma, così non è, come già detto nel testo. G. Riccio, Introduzione, in A. Di Maio, Le indagini difensive. Dal dritto di difesa al diritto di difendersi provando, Cedam, Padova, 2001, XVI-XVII. Sulla separazione delle carriere: M. Bontempelli, Separare la formazione dei magistrati? in la (NAPP) Nuovo Archivio della Procedura Penale, La Tribuna, 3/2025, 203-205; G. Gamera, Separiamoli ma non sorteggiamoli: note sparse a proposito della riforma Nordio dell’ordinamento giudiziario, in (NAPP) Nuovo Archivio della Procedura Penale, La Tribuna, 3/2025, 208-216; O. Mazza, La separazione delle carriere alla verifica dei fatti, in (NAPP) Archivio della Procedura Penale, La Tribuna, 3/2025, 229-234; L. Lippi, Il disegno di legge di riforma costituzionale in materia di ordinamento giudiziario, in (NAPP) Archivio della Procedura Penale, La Tribuna, 3/2025, 223-228

[58] Di discrezionalità del PM se ne parla con riferimento alle priorità nella trattazione delle notizie di reato e nell’esercizio dell’azione penale ai sensi dell’art. 3-bis disp. att. c.p.p. secondo cui ai criteri di priorità contenuti nel progetto organizzativo dell’ufficio e l’art. 1, comma 6, Dlgs 20.2.2006, n. 106, il procuratore della Repubblica predispone in conformità ai principi generali, definiti dal Consiglio Superiore della Magistratura (CSM), il progetto organizzativo dell’ufficio con il quale determina: misure organizzative; criteri di priorità nella selezione delle notizie di reato da trattare con precedenza rispetto ad altre; altre direttive di tipo organizzativo tra i vari sostituti procuratori. Tali attribuzioni al CSM che esorbitano dai compiti istituzionali e costituzionali attribuitigli dalla Costituzione rendono sospetta di costituzionalità la stessa normativa. Inoltre, l’attribuzione ad un Organo – sebbene a rilevanza costituzionale – ma pur sempre amministrativo, di compiti funzionali propri dello Stato(-Istituzione e/o Stato apparato) qual è la potestà punitiva attraverso l’obbligatorietà dell’azione penale di cui è il PM ex artt. 112 Cost. e 227 c.p.p. costituisce un atto dismissivo di sovranità.

[59] Qui si parla di prove e non di indagini preliminari, tant’è che il procedimento di assunzione declamato dalla norma, si svolge nel contraddittorio delle parti analogamente, se si vuole, all’incidente probatorio.

[60] C. Conti, La ragionevole previsione di condanna: verso un sistema accusatorio contemporaneo, op. cit., 1547.

[61] Il contraddittorio – che deve svolgersi nella parità delle parti – è stato posto dalla norma costituzionale alla base del processo definito “giusto”. La realizzazione di tale precetto è un impegno che il legislatore deve ancora realizzare compiutamente anche e soprattutto in ossequio all’art. 3, comma 2, Cost.

[62] A. Amodio, Filtro “intraneo” e filtro “estraneo” nella nuova disciplina del controllo per il rinvio a giudizio, in Cass. pen., 2022, 17.

[63] Il diritto di difendersi provando: G. Vassalli, Il diritto alla prova nel processo penale, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1968, 1.

[64] L’imput l’ha dato la Corte Cost. con la sentenza 2.11.1998, n. 361, in Giur. Cost., 1998, 3083 ss. sulle letture delle dichiarazioni dell’imputato.

[65] Il codice del 1988 (c.d. codice Vassalli), nell’art. 38, disp, att. c.p.p., prevedeva la facoltà per il difensore e/o investigatori privati e consulenti, di svolgere indagini a favore del proprio assistito. Istituto fortemente innovativo, fino a quel momento estraneo alla nostra cultura giuridico-processuale, tanto che dottrina e anche il CSM ne avevano criticato la collocazione volendolo inserito nel corpus codicistico. Sul punto con riferimento alla scelta del legislatore in funzione della portata attribuita al novum rispetto alle indagini del PM e alle relative differenze di funzione, v.: G. Riccio, Introduzione a “Le indagini difensive, al diritto di difesa al diritto di difendersi provando”, di A. Di Maio, Cedam, Padova, 2001, XXII-XXIII.

[66] Sull’importanza delle indagini difensive: Cass., sez. III, n. 33352/2024; Cass., 14.3.2023, n. 17225; Cass. sez. III, n. 2049/2019; Cass., sez. IV, 29.3.2018, n. 14551; Cass. Sez. Un., n. 32009/2006; reperibili su Internet.

[67]A. Di Maio, Le indagini difensive, Dal diritto di difesa al diritto di difendersi provando, Cedam, Padova, 2001.

[68] A. Di Maio, Le indagini difensive, Dal diritto di difesa al diritto di difendersi provando, Cedam, Padova, 2001, 5.

[69] A. Bargi, Il nuovo volto del modello “Cartabia”: riflessi sistematici sul procedimento probatorio della partecipazione a distanza e della ragionevole previsione di condanna, quale nuova regola di deflazione del dibattimento, in A.N.P.P. (Archivio della Nuova Procedura Penale), 516.

[70] Dubbi e criticità sulla formula in questione sono stati autorevolmente espressi da Spangher, “Stesse regole di giudizio” per finalità diverse: dubbi sulla ragionevole previsione di condanna, in Quod. giur. 12 ottobre 2022.

[71] A. Bargi, Il nuovo volto del modello “Cartabia”: riflessi sistematici sul procedimento probatorio della partecipazione a distanza e della ragionevole previsione di condanna, quale nuova regola di deflazione del dibattimento, in A.N.P.P. (Archivio della Nuova Procedura Penale), cit., 516.

[72] A. Bargi, Il nuovo volto del modello “Cartabia”: riflessi sistematici sul procedimento probatorio della partecipazione a distanza e della ragionevole previsione di condanna, quale nuova regola di deflazione del dibattimento, in A.N.P.P. (Archivio della Nuova Procedura Penale), cit., 517.

[73] Sul concetto di “natura della cosa” di origine filosofica v.: F. Viola, La natura delle cose, in Rivista Internazionale di Filosofia del diritto, Giuffrè, Milano, 1 / 2, serie V, gennaio/marzo 2022, 319 ss.

[74] Non si vuole riproporre l’antica querelle sulla natura del P.M., organo amministrativo o giurisdizionale o misto, ma d’altro canto non può ignorarsi che, alla luce del dettato positivo, sia ordinario che costituzionale (artt. 358 c.p.p. e 107 Cost.), qualche perplessità è legittima. La natura giurisdizionale gli deriverebbe dall’appartenenza allo stesso Ordine professionale dei giudici. E’ parte pubblica che astrattamente persegue in modo oggettivo e disinteressato la commissione dei reati. P.M.-parte, dunque, ma parte imparziale? Lo scenario che si apre è molto ampio e non può essere approfondito in questa sede. Per tutti, v.: C. Morselli, Pubblico Ministero, Digesto delle Discipline Penalistiche, Utet, Torino, 1995, 483 ss.

[75] Vedi retro nota 56.

Il nuovo volto del modello “Cartabia”: riflessi sistematici sul procedimento probatorio della partecipazione a distanza e della ragionevole previsione di condanna, quale nuova regola di deflazione del dibattimento, in A.N.P.P. (Archivio della Nuova Procedura Penale).

[76] 76 Il giudice perde la sua neutralità metodologica e la “verginità gnoseologica”, G. Ubertis, Sistema di Procedura Penale, cit., 133

[77] Secondo l’orientamento maggioritario di Cass., sez. V, 2.3.2021, n. 22806

[78] G. Ubertis, Sistema di procedura penale I, Principi Generali, Giuffrè, Milano 2025, 108 ss.

[79] G. Ubertis, op. ult. cit., 129. Non è condivisibile – quanto meno per i risvolti pratici risultanti dalla realtà – la tesi dell’A. secondo cui la neutralità del giudice si otterrebbe dalla diversità dei poteri ad esso attribuiti rispetto alle parti. Si ritiene di aver in buona parte risposto nel testo e con le condivisibili considerazioni di A. Amodio, Filtro “intraneo” e filtro “estraneo” nella nuova disciplina del controllo per il rinvio a giudizio, cit. 17.

[80] Ricordando il celebre romanzo di Paolo Maurensig a sua volta ispirato dalla Ciaccona di J.S. Bach.

[81] Gli artt. 27 Cost., 48 Carta dei diritti fondamentali dell’UE, n. C 364/01 del 18.12.2000; artt. 2-4 Direttiva UE 9.3.2016, n. 2016/343 e dell’art. 6 CEDU, costituiscono il presidio statutario della presunzione di innocenza.

[82] Sulla terzietà del giudice: Ubertis Sistema di procedura penale I, Principi Generali, cit., 120 ss.

[83] A. Falzea, La prassi nella realtà del diritto, in Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, cit., 2432-433 ss.

[84] La componente emotiva di ogni decisione è connaturata all’uomo e la psicologia cognitiva cansidera la mente un laboratorio di informazioni; essa guarda al mondo dell’interiorità e alla continua interazione della persona con il mondo esterno da cui raccoglie dati (inmput) ed elabora dati in uscita (autput), tali processi che impegnano la mente: l’attenzione, la percezione, il pensiero, la memoria, il pregiudizio; sono di tipo psicologico e quindi cognitivi. Sulla figura del giudice emotivo v. Tonini-Conti, Il diritto delle prove penali, cit. 135 ss., specialmente note nn. 275-278.

[85] J. Habermas, Fatti e norme, Editori Laterza, 2018, 30 ss. e 171 ss.; Teoria dell’agire comunicativo, a cura di G.E. Rusconi, 2 voll., il Mulino, Bologna, 1986.

[86] C. Conti, La ragionevole previsione di condanna: verso un sistema accusatorio contemporaneo, in Diritto penale e processo, 12/2024, editoriale Processo penale, 1552.

[87] C. Conti, La ragionevole previsione di condanna: verso un sistema accusatorio contemporaneo, in Diritto penale e processo, 12/2024, editoriale Processo penale, 1552.

[88] La prassi applicativa purtroppo ha dato torto all’intento originario del legislatore e l’udienza preliminare ed oggi anche quella predibattimentale sono udienze di transito. Sono comode scorciatoie. Per non parlare delle udienze preliminari dei maxiprocessi in cui ci sono decine e centinaia di imputati e decine se non centinaia di faldoni contenenti dalla notizia criminis, a tutti gli atti e alle attività investigative che diciamolo francamente il rinvio a giudizio è liberatorio. Critici con il modello delle udienze preliminare e predibattimentali: Ferrua, Brevi appunti in tema di udienza preliminare, appello e procedibilità, in DisCrimen, dicembre 2021; Spangher, “Stesse regole di giudizio” per finalità diverse: dubbi sulla ragionevole previsione di condanna, cit.

[89] D. Brancia, La ragionevole previsione di condanna e lo stigma del decreto che dispone il giudizio, cit., 12.

[90] Il dubbio di costituzionalità sollevato sarebbe con riferimento agli artt. 24, 25, 27, 111 e 117 Cost. e/o la loro (in)compatibilità con le fonti eurounitarie e convenzionali relative sia alla presunzione di innocenza che alla terzietà del giudice.

[91] Aristotele, Organon, IIb, 4 (9-10), 15 (13-17), a cura di G. Colli, Einaudi, Torino, 1955.

[92] Dal latino rationabilis der. Ratio-onis <<ragione>> e i significati riportati nel testo sono tratti dal Grande Dizionario della lingua italiana di Salvatore Battaglia, XV Q-Ria, Utet, Torino, 1990, pagg. 362-363.

[93] Dal tardo latino: previsio-onis, deriva da previsus, participio passato di prevedere, di supporre ciò che verrà o come si svolgeranno in futuro gli eventi, basandosi su indizi più o meno sicuri, questi e gli altri significati riportati nel testo sono tratti dal Grande Dizionario della lingua italiana di Salvatore Battaglia, XIV Pra-Py, Utet, Torino, 1990, pagg. 316-317.

[94] Ma, vedi retro par. 3.e le note ivi contenute.

[95] Affermazione e negazione di Aristotele Categorie, in Organon, IIb, 4 (9-10), 15 (13-17), a cura di G. Colli, Einaudi, Torino, 1955. L’uso disinvolto dei termini e della linguistica: esegesi etimologica ed epistemica di ragionevole; previsione; ragionevole previsione di … . sul piano linguistico e semantico.

[96] Si pensi a chi viene sorpreso con il coltello in mano riverso sul cadavere. Tutto sembrerebbe che l’assassino sia stato colto in flagranza, ma potrebbe essere un medico o un qualsiasi soggetto che abbia estratto il coltello nell’intento di rianimarlo.

[97] La sua elaborazione è avvenuta in sede civile. Nasce in Francia ad opera della dottrina e della giurisprudenza con riferimento all’erede apparente, situazione, questa che insieme al creditore apparente e qualche altra è stata codificata nel nostro cod. civ. del 1942. La sua rilevanza e capacità operativa è sempre in discussione sebbene variamente intesa in senso tassativo o estensivo e/o addirittura analogico. Un grande studioso della categoria dell’apparenza è stato: A. Falzea, Apparenza, in Voci di Teoria Generale del Diritto, Giuffrè. Milano, 1985, 95 ss.; idem in Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, Giuffrè, Milano, 1997, 811 ss. Per una sintesi storico-ontologica v. anche R. Sacco; Apparenza, in Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile, Utet, Torino, 1987, 353 ss.

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