Riflessioni sull’art. 42 bis del T.U. Espropri alla luce dei più rilevanti arresti giurisprudenziali della Corte Costituzionale e delle magistrature superiori

 

*Alfredo Assisi 

INDICE

1. Alcune doverose premesse
2. P.A. e modalità legittime di acquisizione immobiliare
3. Cenni sulle occupazioni pubbliche illegittime
4. Origine e sviluppi dell’art. 42 bis T.U. Espropri:

4.1. La nuova norma è incostituzionale?

4.2. L’art. 42 bis è una mera sanatoria di un comportamento illecito della P.A., e quindi viola la CEDU come “espropriazione indiretta”?

5. Definizione del campo di indagine: i contenuti della norma ed alcune problematiche connesse a pregressi giudicati o giudizi in corso
6. Riflessioni sui principali profili applicativi dell’art. 42 bis del T.U. Espropri:

a) 42 bis e giudizio di ottemperanza

b) 42 bis e giudizio restitutorio

c) 42 bis e rinuncia abdicativa

d) 42 bis e riparto di giurisdizione

e) 42 bis ed usucapione pubblica

f) 42 bis e transazione

7. Conclusioni

1. Alcune doverose premesse

Le dinamiche acquisitive degli enti locali finalizzate ad incrementarne il patrimonio immobiliare costituiscono da sempre una fonte inesauribile di problematiche irrisolte e contenziosi di lungo periodo: il fenomeno dei c.d. “espropri mal fatti” rappresenta solo un aspetto del più ampio genus delle occupazioni pubbliche illegittime e scopo di questo lavoro non è certo quello di rintracciarne le possibili cause (errori procedimentali, carenza di professionalità negli uffici tecnici degli enti locali, scarsità di risorse, urgenza di provvedere, perizie errate et similia) né di catalogarne tutte le possibili casistiche, quanto piuttosto di coglierne quantomeno in parte i trattamenti giuridici in termini di soluzioni legislative e dottrinarie individuate e di tutele giudiziarie apprestate.

Il tema dell’occupazione pubblica di un terreno privato finalizzata all’acquisto della relativa proprietà in capo alla Pubblica Amministrazione, oltre a stimolare qualche rapido cenno alle modalità di legittima acquisizione da parte della P.A. della proprietà immobiliare del privato; consentirà alcune sintetiche riflessioni sulle occupazioni pubbliche illegittime, caratterizzate o meno dalla previa dichiarazione di pubblica utilità, distinguendo sulla scia di una serie di creative pronunce delle Sezioni unite della Corte di Cassazione[1] fra la c.d. occupazione acquisitiva, con applicazione del meccanismo civilistico dell’accessione invertita, e la semplice occupazione usurpativa.

Passaggio questo indispensabile per comprendere la genesi e la complessa conformazione giuridica dell’istituto della c.d. acquisizione sanante, confluito al termine di una controversa evoluzione normativa, nell’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001 ed oggetto principale di questo scritto: prima di giungere alle conclusioni non mancheranno mirate riflessioni sull’art. 42 bis del T.u. Espropri in rapporto con altri istituti, oltre a rapidi accenni alla diversità di vedute fra l’Adunanza Plenaria del C.d.S. e la Corte di Cassazione circa l’ammissibilità della c.d. rinuncia abdicativa da parte del privato anche a fronte della riluttanza delle P.a. esproprianti ad attivare – sussistendone i requisiti – i procedimenti di acquisizione sanante.

2. P.A. e modalità legittime di acquisizione immobiliare

Appaiono superati i tempi in cui la PA poteva legittimamente acquisire beni immobili solo mediante procedure espropriative: se queste fin dalla legge 25 giugno 1865 n. 2359 costituiscono infatti il fulcro della potestà ablatoria di natura pubblicistica, non costituiscono tuttavia oggi modalità unica o privilegiata per acquisire in capo alla PA la proprietà di beni immobili.

Purché ne ravvisi e ne motivi la necessità e la convenienza ed attivi un legittimo procedimento per il tramite dei competenti organi (per gli Enti Locali è di norma necessaria una previa pronuncia del Consiglio Comunale), una Pubblica Amministrazione può infatti acquisire beni immobili mediante compravendita, né sussistono particolari ragioni per escludere che possa procedere mediante permuta.

Parimenti, a fronte di una cessione volontaria da parte del privato, la P.a. potrà acquisire la proprietà dell’immobile a titolo derivativo, purché vi sia espressa accettazione manifestata dal competente organo, che per gli Enti locali è il Consiglio Comunale.

D’altra parte, a fronte di una occupazione illegittima o comunque contestata del bene immobile da parte della PA, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[2] suggerisce fin dal 2016 che l’illecita condotta (procedimentale o per vie di fatto) della PA,

configurando un illecito permanente ex art. 2043 c.c., lungi dal comportare l’acquisizione del bene in capo alla PA, viene a cessare a seguito della restituzione del bene al privato; e tuttavia l’illecita condotta della PA può cessare anche a seguito di eventi e fattispecie il cui esito è quello di comportare una legittima acquisizione dei beni in capo alla PA.

Il privato infatti, nel richiedere il risarcimento del danno per equivalente a fronte della trasformazione irreversibile del bene immobile occupato dalla PA, “implicitamente” rinuncerebbe alla restituzione e quindi alla proprietà del bene medesimo, compiendo una sorta di rinuncia abdicativa[3].

Inoltre la PA potrà legittimamente acquisire la proprietà del bene immobile “controverso” mediante accordo transattivo con il privato[4]; mentre come si vedrà più oltre è legittimo interrogarsi sulla permanente possibilità per la Pa di acquisire la proprietà di un bene immobile mediante una compiuta usucapione, posto che già nel 2016 l’Adunanza Plenaria, pur ritenendo la maturazione di tale istituto utile a far cessare l’illecita condotta della PA occupante e quindi a mutare gli assetti proprietari del bene, ne circoscriveva rigorosamente l’utilizzo secondo i limiti individuati dalla giurisprudenza di settore al fine di evitare forme surrettizie di espropriazioni “indirette” in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della CEDU.

Infine l’Adunanza Plenaria ritiene utile al fine di far cessare la condotta illecita della PA occupante[5] un provvedimento emanato ai sensi dell’art. 42 bis del D.p.r. n. 327/2001.

3. Cenni sulle occupazioni pubbliche illegittime

Il fenomeno delle occupazioni pubbliche illegittime si determina e si inquadra di norma nella deriva patologica di una delle fasi del procedimento espropriativo successive a quella dell’occupazione (anticipata) propedeutica all’esproprio del bene immobile e dunque in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità del bene temporalmente efficace o scaduta o più in generale in assenza di tale dichiarazione e di un procedimento espropriativo purchessia, anche nell’ipotesi quindi di un’occupazione del bene radicalmente priva di titolo.

A fronte di queste due casistiche principali, e ferma la discriminante della dichiarazione di pubblica utilità del bene oggetto di esproprio, pacificamente valorizzata ed affermata dalle SS.UU. della Cassazione[6], si colloca quindi la genesi per un verso del contrastato istituto dell’occupazione acquisitiva, con conseguente applicazione dell’istituto “civilistico” dell’accessione invertita al fine di giustificare l’effetto traslativo in favore della P.A. del bene oggetto di occupazione illecita preordinata all’esproprio; e per altro verso della mera occupazione usurpativa, dove la mancanza della dichiarazione di pubblica utilità preclude ogni effetto traslativo conseguente all’illecita occupazione della P.A.

Nell’occupazione usurpativa dunque è del tutto carente il pubblico potere ablatorio e la condotta della P.a. configura un mero illecito permanente non altrimenti sanabile, neppure dalla realizzazione dell’opera pubblica, che rappresenta un mero fatto non idoneo a giustificare il trasferimento di proprietà del bene illegittimamente occupato. Al proprietario ingiustamente privato del bene l’ordinamento appresta quindi piena tutela possessoria, restitutoria e ripristinatoria, cui si affianca fino a sostituirla quella risarcitoria[7].

Più rilevante ai fini del presente lavoro è il fenomeno dell’occupazione acquisitiva, con conseguente applicazione dell’istituto civilistico dell’accessione invertita al fine di giustificare l’effetto traslativo del bene oggetto di occupazione illecita preordinata all’esproprio: tale “stupefacente” istituto giuridico, di creazione giurisprudenziale a partire dalla ben nota sentenza n. 1464/1983 delle Sezioni Unite della Cassazione, trae origine dall’esigenza di salvaguardare le opere pubbliche già realizzate su terreni illegittimamente occupati dalla Pubblica Amministrazione in assenza di un valido decreto di esproprio e comunque di un legittimo procedimento espropriativo, essendosi ormai realizzata l’irreversibile trasformazione del fondo, impedendo al privato di ottenerne la restituzione.

In sostanza il meccanismo operativo si basava sul principio della prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato, operando un ribaltamento della classica accessione civilistica prevista dall’art. 934 del codice civile. Con la radicale trasformazione del suolo, la proprietà del terreno si trasferiva automaticamente e istantaneamente in capo alla PA, non potendosi concepire la compresenza sul medesimo bene di un duplice assetto proprietario. Il privato perdeva così il diritto alla restituzione del bene, vedendo il proprio diritto di proprietà estinguersi e convertirsi in un mero diritto di credito di tipo risarcitorio la cui natura aquiliana ex art. 2043 c.c. discendeva dalla natura di illecito istantaneo con effetti permanenti attribuita dalla giurisprudenza alla condotta della P.A. espropriante.

Tale ingegnoso istituto di natura giurisprudenziale – criticato in dottrina in ragione dell’incerta configurazione del meccanismo giuridico, frutto di un travisamento dell’art. 934 c.c. nonché dell’intrinseca illogicità riconducibile alla considerazione che l’effetto acquisitivo per la Pa potesse discendere da una condotta illecita – è stato radicalmente e più volte censurato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), che lo ha giudicato in palese contrasto con il diritto di proprietà garantito dalla Convenzione Europea, in quanto basato su di un illecito permanente, e ricondotto alle cosiddette “expropriation indirecte”. Non sembra inutile precisare fin d’ora che il legislatore italiano ha dovuto eliminare tale meccanismo, sostituendolo da ultimo con l’articolo 42-bis del Testo Unico sugli Espropri (D.P.R. 327/2001); come si vedrà infatti la PA non può più acquistare la proprietà di un bene tramite un illecito, sia pure istantaneo ad effetti permanenti, ma per “superare” l’occupazione illegittima di un fondo ed acquisirne la proprietà deve emanare un formale provvedimento di acquisizione al termine di un procedimento ablatorio “….sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno acto perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc)…”[8], motivando l’interesse pubblico attuale e pagando al privato un indennizzo patrimoniale e non patrimoniale, oltre al risarcimento del danno per l’illecita occupazione.

Con il tempo la distinzione ha finito per perdere rilevanza in ragione dell’evoluzione normativa, che nel “lavacro sanante” dell’art. 42 bis ha compreso entrambi gli istituti; e giurisprudenziale, che ha fra l’altro affermato la natura di illecito permanente per entrambe le tipologie di occupazione: resta tuttavia come lascito di un assetto ordinamentale ormai superato la sottile fascinazione teorica che porta nel 1983 la Cassazione a SS.UU. – a fronte di prassi amministrative scorrette che portavano all’occupazione di un terreno altrui procurandone la radicale trasformazione per realizzare un’opera pubblica – ad immaginare che tale radicale trasformazione del fondo ne comportasse l’acquisizione automatica al patrimonio pubblico e conseguentemente, ritenuta inammissibile la compresenza di due distinti diritti di proprietà, che il proprietario finisse così per non avere più la titolarità del bene, ottenendo unicamente il diritto al risarcimento del danno senza possibilità di chiedere la restituzione dell’area.

4. Origine e sviluppi dell’art. 42 bis T.U. Espropri

Il Legislatore italiano, con l’intento di superare l’artificiosa distinzione fra occupazione appropriativa ed occupazione usurpativa; consapevole altresì della fragilità della tesi dell’accessione invertita – palesemente censurata dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) – su cui fin dal 1983 le Sezioni Unite della Cassazione fondavano, a fronte di una condotta illecita dell’autorità espropriante rappresentata dall’occupazione sine titulo di un fondo altrui, l’acquisizione a titolo originario in capo alla P.a. della proprietà del fondo e la contestuale estinzione del diritto di proprietà del privato, in ragione della irreversibile trasformazione del fondo determinata dalla costruzione di un’opera pubblica; interviene, in occasione dell’emanazione del D.p.r. n. 327/2001 (entrato in vigore il 30/6/2003),

mediante la creazione dell’istituto dell’acquisizione in sanatoria, originariamente normato dall’art. 43 T.U.es.

Tale norma configurava una sorta di occupazione “provvedimentale” con attribuzione all’Amministrazione di un potere discrezionale, sindacabile in sede giurisdizionale, di acquisire in sanatoria “con atto ablativo formale”[9] la proprietà di aree occupate sine titulo nell’interesse pubblico, ferma restando la possibilità di restituire il bene al privato.

A giustificare l’effetto traslativo è dunque un “atto” in sanatoria, e non più il mero “fatto” dell’irreversibile trasformazione del fondo; l’atto acquisitivo, di natura eccezionale, assorbe in sé la valenza giuridica della dichiarazione di pubblica utilità e del decreto di esproprio e trova giustificazione nella particolare rilevanza dell’interesse pubblico alla preservazione dell’opera pubblica.

Tale intervento normativo tuttavia non sopisce le critiche della CEDU[10] che al contrario evidenzia come non sia stato affatto emendato il “peccato originario” di un meccanismo acquisitivo della proprietà in capo alla PA fondato su di un fatto illecito, ed anzi sia stato predisposto un canone normativo in sanatoria.

Queste ed altre critiche (non ultime quelle mosse alla configurazione dell’art. 43 del D.p.r. n. 327/2001 quale norma sanante con efficacia di fatto ex tunc ) sono state portate al vaglio della Corte Costituzionale che è intervenuta – senza tuttavia soffermarsi funditus sugli aspetti sostanziali della vicenda – con una declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 43 T.u. es. per eccesso di delega ex art. 76 Cost. (Corte Cost. 8 ottobre 2010, n. 293)[11].

A colmare il vuoto normativo è intervenuto l’art. 34 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111 che ha inserito nel T.U. espropri l’art. 42-bis, con il quale si è inteso assicurare un nuovo bilanciamento dei contrapposti interessi emergenti dall’occupazione senza titolo, cioè quello della P.A. espropriante a conservare l’opera e quello del privato ad ottenere un giusto indennizzo per il bene sottratto ed il risarcimento per l’illecita occupazione subita, con ciò di fatto reintroducendo nell’ordinamento un istituto affine a quello dell’acquisizione sanante ma conforme alle indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale e dalla Corte Edu.

Il passaggio dall’art. 43 all’art. 42 bis del D.p.r. n. 327/2001 merita un sintetico ma doveroso approfondimento: l’istituto dell’acquisizione in sanatoria si muoveva infatti sul filo della legittimità Costituzionale e la Corte Edu avrebbe potuto facilmente intravedervi una “expropriation indirecte” frutto di una condotta illecita della P.a. espropriante sine titulo; dunque, a seguito della declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 43 T.u.es. del 2010, il Legislatore del 2011 si è mosso sì nel solco della norma dichiarata incostituzionale, ma ha colto le istanze manifestate in più occasioni dalla Corte EDU e dalla stessa Corte Costituzionale nel 2010 in un obiter non secondario[12], oltre che le indicazioni provenienti dalla migliore dottrina, al fine di garantire al nuovo art. 42 bis la necessaria stabilità e coerenza ordinamentale.

4.1. La nuova norma è incostituzionale?

La configurazione del nuovo modello di acquisizione sanante sancita dall’art. 42 bis T.u.Esp. non poteva sottrarsi al vaglio della Consulta che si è pronunciata nel 2015[13] confermandone la tenuta costituzionale.

Le chiavi di volta del positivo pronunciamento della Corte affondano nell’evoluzione sostanziale e formale della nuova norma rispetto ai contenuti ed all’impostazione del previgente art. 43; a parere della Corte infatti:  la nuova disposizione prevede espressamente, a differenza dell’art. 43, che l’acquisizione della proprietà del bene da parte della pubblica amministrazione operi ex nunc, con effetti cioè non retroattivi, non avendo perciò valore di sanatoria in senso stretto;  a fronte del provvedimento acquisitivo emesso ai sensi dell’art. 42 bis è stato quindi previsto in favore del privato un indennizzo parametrato al valore venale del bene – in cui viene fatto rientrare non solo il pregiudizio patrimoniale, ma anche quello non patrimoniale – e non un risarcimento del danno[14], con ciò conferendo al provvedimento di acquisizione coattiva ex art. 42 bis sostanziale valore di “atto lecito dannoso”, riconducibile pertanto agli ordinari profili ablatori;  l’art. 42 bis inoltre, a differenza del precedente art. 43, “…impone uno specifico obbligo motivazionale “rafforzato” in capo alla pubblica amministrazione procedente, che deve indicare le circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio. La motivazione, in particolare, deve esibire le «attuali ed eccezionali» ragioni di interesse pubblico che giustificano l’emanazione dell’atto, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati, e deve, altresì, evidenziare l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione….”; ciò si riflette evidentemente sulla sindacabilità del provvedimento di acquisizione da parte del giudice;  non viene più previsto il meccanismo della c.d. acquisizione giudiziale: il confronto fra la P.A. ed il privato deve avvenire in sede procedimentale;  infine viene prevista la trasmissione del provvedimento di acquisizione alla Corte dei Conti, al fine di consentire l’eventuale configurabilità di un danno erariale.

Per tali ragioni la Corte Costituzionale, ravvisando differenze evidenti e sostanziali rispetto all’istituto affine dell’acquisizione sanante ex art. 43[15], ritiene il procedimento previsto dall’art. 42 bis immune dai vizi di legittimità denunciati dai giudici remittenti, purchè l’adozione dell’atto acquisitivo costituisca extrema ratio per la soddisfazione di rilevanti ed attuali ragioni di interesse pubblico ed il privato, ove non vi siano ragionevoli alternative e non sia possibile la restituzione del fondo previa riduzione in pristino, sia stato compiutamente indennizzato per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito e risarcito per il periodo di illegittima occupazione sine titulo.

4.2. L’art. 42 bis è una mera sanatoria di un comportamento illecito della P.A., e quindi viola la CEDU come “espropriazione indiretta”?

L’avallo della Corte Costituzionale ha senza dubbio giovato alla tenuta del nuovo assetto normativo, ma non ha sopito le perplessità di chi in dottrina intravedeva nell’art. 42 bis un meccanismo di sanatoria postuma per illecite condotte appropriative da parte della P.A. non suscettibili di superare il vaglio di compatibilità con l’art. 1 del primo protocollo addizionale della CEDU e pertanto qualificabili come “expropriation indirecte”.

Recentemente tuttavia la Corte Edu ha avuto modo di pronunciarsi[16] riconoscendo la piena compatibilità del nuovo art. 42 bis del D.p.r. n. 327 del 2021 con l’art. 1 del Primo protocollo addizionale alla CEDU, evidenziando in particolare in termini positivi:

1. il carattere di extrema ratio dello strumento, attivabile solo ove non vi siano ragionevoli alternative;
2. la parametrazione del “ristoro” per il privato al valore venale del bene con la corresponsione di un ulteriore importo a titolo risarcitorio per l’indisponibilità del bene nel periodo di illecita occupazione da parte dell’autorità;

Efficacia ex nunc e non più retroattiva della norma, con il che la precedente occupazione del fondo da parte della Pa non perde il proprio carattere illecito. Sembrano con ciò superate tutte le perplessità manifestate da chi intravedeva nell’art. 42 bis un meccanismo di sanatoria postuma per condotte illecite riconducibile alla categoria delle espropriazioni “indirette”, essendosi espressa la Corte di Strasburgo per la piena compatibilità della nuova norma con l’art. 1 del Primo protocollo addizionale alla CEDU.[17]

5.Definizione del campo di indagine: i contenuti della norma ed alcune problematiche connesse a pregressi giudicati o giudizi in corso

Pur mantenendo la stessa rubrica dell’art. 43 (Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi pubblici) il nuovo art. 42 bis – come confermato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 71/2015 – costituisce una valida fonte di attribuzione di potere per la P.A. che, a fronte di qualsivoglia ipotesi di occupazione illegittima del bene[18], può quindi lecitamente disporre, ricorrendone le condizioni, apposito atto ablatorio sui generis con efficacia non retroattiva del bene utilizzato per scopi di interesse pubblico sine titulo, acquisendone la proprietà[19].

In favore del privato viene previsto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale, parametrato al valore venale del bene, e non patrimoniale – liquidato forfetariamente nella misura del 10% del valore venale – subito; inoltre per il periodo di illegittima occupazione intervenuta prima del provvedimento e dunque sine titulo, viene previsto un risarcimento del danno liquidato nella misura del 5% annuo del valore del pregiudizio patrimoniale (parametrato come si è visto al valore venale del bene) ove l’istante non ne provi una diversa entità (art. 42 bis commi 1 e 3).

L’art. 42 bis non prevede più il meccanismo della c.d. “acquisizione giudiziale” ma dispone espressamente al secondo comma che il provvedimento di acquisizione del bene può essere adottato “…anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio” ed anche in pendenza dei giudizi di annullamento di uno dei predetti atti della procedura espropriativa, purché l’amministrazione che ha adottato l’atto impugnato lo ritiri, fornendo indicazioni nel caso in cui siano state già erogate somme in favore del privato.

La norma, dopo essersi soffermata nella prima parte del quarto comma sull’obbligo motivazionale rafforzato del provvedimento di acquisizione, che dovrà recare “l’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio” e sarà “specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione…”; nella seconda parte fornisce all’interprete specifiche indicazioni di ordine procedimentale[20] da cui è rilevante estrapolare la conclusione che il passaggio della proprietà del fondo avviene, in esito alla notifica del provvedimento ex art. 42 bis al proprietario, solo in esito al pagamento delle somme dovute o al loro deposito ex lege.

Infine oltre a prevedere al sesto comma l’applicazione dell’istituto dell’acquisizione non retroattiva, in termini di compatibilità, anche nel caso sia imposta una servitù, fattispecie questa che – come si vedrà più oltre (par. 6.b.) – ha spinto l’Adunanza Plenaria (A.P. 5/2020) ad affermare che un giudicato restitutorio non ne preclude l’attivazione, a differenza della diversa fattispecie dell’acquisizione in proprietà del bene; l’art. 42 bis prevede la trasmissione del provvedimento di acquisizione alla Corte dei Conti, al fine di consentire al giudice contabile di valutare l’eventuale configurabilità di un danno erariale.

L’art. 42 bis costituisce dunque l’approdo finale di decenni di elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali finalizzate alla soluzione del gravoso problema degli espropri “mal fatti” o, per citare la Corte di Strasburgo, “indiretti” e tuttavia il nuovo ed eccezionale potere ablatorio sui generis non può svolgersi in contrasto con i principi costituzionali ed eurounitari in materia, soprattutto ove la P.A. procedente risulti inerte perturbando sine die le prerogative del privato: in tal senso la giurisprudenza ha previsto che sull’istanza del proprietario a procedere con l’art. 42 bis sussiste per la P.A. un chiaro obbligo di provvedere alternativamente acquisendo il bene o restituendolo previo ripristino, risultando perciò applicabile il rito del silenzio secondo le dinamiche degli artt. 31 e 117 del C.p.a.[21]

L’Adunanza Plenaria si è infine pronunciata con sentenza n. 6/2021 relativamente alla possibilità che a fronte di un giudicato civile di rigetto della domanda risarcitoria per equivalente il privato possa esercitare successivamente altre azioni (id est: domanda risarcitoria in forma specifica innanzi al G.A.) sul medesimo bene.

La Plenaria, a fronte di due opposti orientamenti emersi nella giurisprudenza amministrativa, ha preso quindi posizione relativamente ai limiti del giudicato civile di rigetto formatosi su di una domanda di risarcimento danni da illegittima occupazione, rispetto ad una successiva domanda di restituzione in forma specifica (restituzione del bene e rimessione in pristino) o altre azioni di rivendicazione o al rito del “silenzio” ex art. 31 e 117 c.p.a. relativamente al medesimo bene, ritenendo il primo preclusivo rispetto alle seconde[22].

Il giudicato civile di rigetto della domanda risarcitoria per equivalente preclude quindi al privato il successivo esercizio di ogni altra azione sul medesimo bene.

6. Riflessioni sui principali profili applicativi dell’art. 42 bis del T.u. Espropri

 

a) 42 bis e giudizio di ottemperanza

Fra le questioni applicative che hanno maggiormente interessato la giurisprudenza successiva all’introduzione del nuovo istituto spicca senza dubbio quella collegata alla possibilità o meno per il G.A., per il tramite del commissario ad acta, in sede di ottemperanza ad un giudicato di annullamento di un procedimento espropriativo (e con giurisdizione estesa quindi al merito), di procedere autonomamente all’adozione di un provvedimento ex art. 42 bis.

Per un primo orientamento, favorevole a tale possibilità, nulla ostava alla possibilità che a fronte di un giudicato di annullamento il giudice dell’ottemperanza potesse imporre alla P.a. l’avvio di un procedimento di acquisizione sanante o addirittura, per il tramite del commissario ad acta e nell’esercizio dei poteri della giurisdizione di merito, procedesse in via autonoma a verificare l’opportunità di applicare l’42 bis, sussistendone i presupposti.

Diversamente opinando altri interpreti, valorizzando l’effetto restitutorio e ripristinatorio derivante in via principale dal giudicato di annullamento della procedura espropriativa, negavano al giudice dell’ottemperanza la possibilità di ordinare alla P.a. di procedere con l’acquisizione sanante o di procedervi direttamente.

L’Adunanza Plenaria del C.d.S. è stata quindi chiamata in causa per dirimere il “…contrasto registratosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato circa la possibilità che in sede di esecuzione del giudicato il giudice amministrativo, direttamente o per il tramite dell’intervento del commissario ad acta, possa o meno ordinare alla P.A. di adottare un provvedimento ex art. 42-bis, ovvero limitarsi a sollecitare l’esercizio di tale potere, fissando all’uopo un termine, scaduto il quale non rimarrebbe che assicurare la sola tutela restitutoria;…”, e sul punto si è pronunciata con sentenza n. 2/2016.

La soluzione non è univoca e dipende dal tipo di giudicato che viene in ottemperanza: se il giudicato di annullamento della procedura contiene una esplicita

condanna alla restituzione, il commissario ad acta non potrà adottare il provvedimento acquisitivo sanante[23]; ove invece il giudicato assuma mera valenza caducatoria (ed il privato abbia chiesto unicamente l’annullamento degli atti e non la restituzione del fondo), o imponga all’Amministrazione di determinarsi circa l’attivazione o meno del procedimento sanante del 42 bis[24], il G.A., per il tramite del commissario ad acta, potrà procedere anche in via diretta con l’acquisizione ai sensi dell’art. 42 bis[25].

b) 42 bis e giudizio restitutorio

Si è visto come l’Adunanza Plenaria, nel caso previsto dal sesto comma dell’art. 42 bis e quindi relativamente all’applicazione dell’istituto dell’acquisizione non retroattiva, in termini di compatibilità, anche ove sia imposta una servitù, si sia espressa[26] in senso favorevole, affermando che un giudicato restitutorio non ne preclude l’attivazione.

Rilevante sul punto la netta differenza con la diversa fattispecie dell’acquisizione in proprietà del bene[27], in ragione del favor della giurisprudenza Costituzionale e della Corte EDU per il giudicato restitutorio–ripristinatorio, ritenuto preclusivo rispetto all’implementazione di un procedimento ex art. 42 bis.

C) 42 bis e rinuncia abdicativa

La configurabilità o meno della “rinuncia abdicativa” quale effetto implicitamente ricompreso nella proposizione della domanda risarcitoria da parte del proprietario illecitamente espropriato e conseguentemente quale mezzo alternativo per cessare l’illegittima occupazione del fondo, che in tal modo transiterebbe automaticamente in proprietà della P.a.; è stata a lungo e resta tutt’ora uno dei profili maggiormente problematici per l’interprete, e rappresenta un fronte aperto di confronto fra l’Adunanza Plenaria, che ritiene non configurabile la rinuncia abdicativa, e la Cassazione che viceversa la ritiene ammissibile[28].

Semplificando sul piano concettuale possiamo inquadrare il tema della rinuncia abdicativa dal punto di vista del proprietario espropriato sine titulo: immaginiamo che non sia affatto interessato all’attivazione da parte della P.a. del procedimento ex art. 42 bis, e dunque non agisca con il rito del silenzio innanzi al G.A.; poniamo che proponga piuttosto innanzi al G.O. una mera domanda risarcitoria per equivalente, senza attivare neppure in subordine alcuna domanda petitoria e/o ripristinatoria. Possiamo dire che abbia con ciò stesso rinunciato alla proprietà del fondo di cui è titolare? E soprattutto, spostandoci per un attimo ex latere pubblico, può dirsi che in tal modo la proprietà sia transitata direttamente al patrimonio indisponibile della P.a. illegittimamente occupante, facendo venir meno l’illecito permanente al pari di altri eventi fra cui quello determinato dal procedimento ex art. 42 bis?

Il privato infatti, nel richiedere il risarcimento del danno per equivalente a fronte della trasformazione irreversibile del bene immobile occupato dalla PA, “implicitamente” rinuncerebbe alla restituzione e quindi alla proprietà (ormai “svuotata”) del bene medesimo, compiendo una sorta di rinuncia abdicativa: se ci pensiamo, è un sistema simmetrico e contrario rispetto all’accessione invertita proposta dalla ben nota sentenza n. 1464/1983 delle Sezioni Unite della Cassazione, in cui a decidere de facto sull’assetto proprietario del fondo non è la P.a., ma il privato!

Ma questa ricostruzione è ammessa dal nostro ordinamento? Gli interpreti si sono divisi cercando una possibile copertura costituzionale ed eurounitaria alla rinuncia abdicativa, di cui si sottolineano ad esempio gli effetti favorevoli per il privato che per un verso, nel rispetto del principio di concentrazione delle tutele, eviterebbe di frazionare la propria tutela prima innanzi al G.a. per determinare la legittimità originaria o sopravvenuta degli atti espropriativi e poi davanti al G.o. per la determinazione del quantum; per altro otterrebbe il pieno ed integrale risarcimento del danno subito e non una posta indennitaria parametrata al valore del bene perduto.

In questa sede ci si limita a ricordare che malgrado in un primo momento l’Adunanza Plenaria abbia ritenuto configurabile la rinuncia abdicativa nella ben nota pronuncia n. 2/2016[29]; con le successive pronunce nn. 2 e 4 del 2020 ha mutato parere, aderendo alla tesi contraria.

Ed infatti la pronuncia n. 2/2020, prevede espressamente che “…per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis TUEs., l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata….”.

Più in particolare Adunanza plenaria n. 4/2020 afferma il principio di diritto secondo cui: «Per le fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 la rinuncia abdicativa del proprietario del bene occupato sine titulo dalla pubblica amministrazione, anche a non voler considerare i profili attinenti alla forma, non costituisce causa di cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione senza titolo».

In sintesi le due pronunce della Plenaria chiariscono che il Legislatore non ha in alcun modo previsto il meccanismo della c.d. rinuncia abdicativa, prevedendo piuttosto il procedimento ablatorio “sui generis” con efficacia ex nunc del 42 bis; assai ampia è la tutela per il privato che a fronte dell’inerzia della P.a. nel procedere potrà sempre attivare il rito del silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. ed ove l’inerzia perduri l’opera pubblica edificata sul suolo occupato sine titulo sarà illegittima ed il fondo dovrà essere restituito al privato previa messa in pristino.

Sul piano concettuale inoltre la c.d. rinuncia abdicativa avrebbe effetti e conseguenze non chiari sulla titolarità del bene; se infatti l’atto abdicativo del privato comportasse effettivamente la perdita di proprietà del bene illegittimamente occupato da una P.a., lo stesso non sarebbe di certo idoneo a determinare l’acquisto automatico della proprietà in capo alla predetta autorità espropriante: l’art. 827 del c.c. infatti prevede l’acquisto a titolo originario dei beni immobili vacanti da parte dello Stato, soggetto normalmente diverso dall’autorità effettivamente espropriante!

A diverse conclusioni arriva sul punto la Corte di Cassazione che in quattro successive pronunce del 2022[30] ammette l’istituto della rinuncia abdicativa come strumento di ulteriore garanzia per il privato, lo ritiene conforme ai principi della CEDU, e – sia pure con motivazione non chiarissima – arriva alla conclusione che in esito alla rinuncia del privato implicita nella domanda risarcitoria, la proprietà del fondo vada in capo alla P.a. espropriante.

Tale divergente orientamento non ha fatto tuttavia breccia sulla giurisprudenza amministrativa successiva, che resta ferma alle conclusioni dell’Adunanza Plenaria circa la non configurabilità nel nostro ordinamento della rinuncia abdicativa come meccanismo idoneo a giustificare il passaggio di proprietà, dal privato alla PA, del fondo illecitamente occupato, in ragione della mera domanda di risarcimento del danno per equivalente formulata dal privato non interessato all’attivazione del procedimento ex art. 42 bis al giudice ordinario.

d) 42 bis e riparto di giurisdizione

Il nuovo istituto dell’acquisizione sanante non si discosta in materia di giurisdizione dalle consuete coordinate normative tracciate dall’art. 133 comma 1 lett. G): pertanto le controversie relative alla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per procedere con l’art. 42 bis sono senza dubbio da ricondurre al giudice amministrativo mentre quelle relative al quantum dell’indennizzo sono comprese nella giurisdizione del giudice ordinario.

In una prima fase la giurisdizione in materia di determinazione dell’ammontare dell’indennità dovuta al proprietario, al pari di quanto accadeva per il risarcimento dovuto ai sensi del precedente art. 43 T.U.Es., era stata individuata in capo al G.A., ma a seguito della ben nota pronuncia della Corte Costituzionale n. 71/2015 che ha ritenuto il ristoro previsto dal 42 bis un “indennizzo da atto lecito”[31], non vi sono stati più dubbi circa il fatto che le controversie inerenti la sua quantificazione debbano essere devolute alla giurisdizione ordinaria.

e) 42 bis ed usucapione pubblica

Dottrina e giurisprudenza si sono poi interessate alla possibilità che la Pubblica Amministrazione, in presenza dei requisiti ordinariamente previsti dal Codice Civile all’art. 1158[32], possa usucapire per possesso continuato ventennale un ben immobile occupato illegittimamente.

Secondo un primo orientamento non osterebbe all’usucapibilità del bene da parte della Pa l’illegittimità dell’occupazione sine titulo che verrebbe meno ab origine in esito al compimento del ventennale possesso, privando il proprietario non solo della tutela restitutoria, ma anche di quella risarcitoria, residuando al più per il privato il diritto al risarcimento de danno non patrimoniale da mancato utilizzo del bene per il ventennio.

Altra tesi propende invece per una ricostruzione che, conformandosi all’applicazione dei principi CEDU, parametro di costituzionalità interposto secondo le dinamiche dell’art. 117 Cost., pone dubbi di costituzionalità circa la configurabilità di una pubblica usucapione di un bene privato sine titulo, in ragione del fatto che in assenza di una legittima procedura espropriativa o di un procedimento “sanante” ex art. 42 bis T.U. Esp., si finirebbe per reintrodurre nell’Ordinamento forme di espropriazione indiretta non più ritenute accettabili in ambito Eurounitario.

Sul punto ancora una volta l’Adunanza Plenaria n. 2/2016 si rivela dirimente, optando per la tesi dell’ammissibilità della pubblica usucapione solo in presenza di alcune condizioni:

– Che la condotta della Pa occupante non sia connotata da “violenza”; – Che sia possibile individuare con precisione il momento della “interversio possessionis”; – Che la prescrizione acquisitiva decorra dalla data di entrata in vigore del T.U. espropri (30/06/2003), posto che con la previsione dell’allora vigente art. 43[33] il Legislatore avrebbe finalmente superato l’istituto di origine giurisprudenziale dell’occupazione acquisitiva, sancendo pertanto il momento in cui, ai sensi dell’art. 2935 cc “…il diritto può essere fatto valere”.

f) 42 bis e transazione

L’adunanza plenaria evoca in almeno due occasioni la possibilità di un accordo transattivo fra proprietario illegittimamente espropriato e Pubblica amministrazione quale momento di superamento dell’illecito permanente alla base dell’occupazione illegittima del fondo: in entrambi i casi un simile accordo si pone in alternativa al procedimento previsto dall’art. 42 bis al fine di far acquisire la proprietà del bene all’autorità espropriante.

Se infatti l’a.p. 2/2016 riconosceva che “…la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. … che viene a cessare solo in conseguenza: a) della restituzione del fondo; b) di un accordo transattivo;….”; la successiva pronuncia n. 2/2020, dettata principalmente in funzione di escludere la configurabilità della rinuncia abdicativa, prevede espressamente che “…per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis TUEs., l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata….”.

7. Conclusioni

Il cammino normativo e giurisprudenziale che ha portato alla definizione dell’art. 42 bis come “…un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo..”[34], corredato da un iter motivazionale rigoroso e rafforzato, basato su ragioni attuali ed eccezionali che portano ad escludere la praticabilità di soluzioni alternative, inquadra l’istituto dell’acquisizione sanante come extrema ratio normativa conforme a Costituzione e rispettosa del diritto CEDU.

Ed è proprio la recente pronuncia della Corte di Strasburgo del 2023, che ha riconosciuto la piena compatibilità del procedimento ablatorio sui generis previsto dall’art. 42 bis con l’art. 1 del primo protocollo addizionale alla CEDU, a far immaginare che l’equilibrio normativo raggiunto in materia dal Legislatore a tutela degli interessi pubblici e privati – ritenuto per di più immune da vizi di legittimità costituzionale dalla Consulta (Corte Cost. 71/2015) – possa stabilizzarsi nel tempo e fornire una soluzione giuridica definitiva al fenomeno, per nulla desueto, delle occupazioni pubbliche illegittime.

*Avvocato, Segretario Generale dei Comuni di Morlupo (Roma) e Sutri (VT)

 

[1]Cfr. SSUU Cass. N. 1464 del 1983, che per la prima volta teorizza l’istituto, nonché ex multis SSUU Cass. N. 12546 del 1992.

[2]Cons. St. A.P. n. 2 del 9/2/2016 : la decisione offre un quadro a largo spettro dell’istituto e di alcune delle principali problematiche connesse. Afferma in particolare che: “… In linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene – che viene a cessare solo in conseguenza: a) della restituzione del fondo; b) di un accordo transattivo; c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo; d) di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu (Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014); dunque a condizione che: I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; II) si possa individuare il momento esatto della interversio possesionis; III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<….giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>; e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr.”.

[3]L’Adunanza Plenaria, come si vedrà, con le due pronunce nn. 2 e 4 del 20/6/2020 è tornata a pronunciarsi sull’istituto, ritenendo al contrario non configurabile la rinuncia abdicativa del privato con conseguente acquisizione legittima del bene in capo alla PA.

[4]Cfr. Cons. St. A.P. n. 2/2020.

[5]Secondo l’ A.P. n. 5/2020 “..La natura di “norma di chiusura”, propria dell’art. 42-bis – desumibile anche dai principi (ora riportati) già espressi da questa Adunanza Plenaria – rende evidente la finalità di ricondurre nell’alveo legale del sistema tutte le situazioni in cui l’amministrazione, quale che ne sia la causa, si trovi ad avere utilizzato la proprietà privata per ragioni di pubblico interesse, ma in difetto di un valido titolo legittimante. Ne consegue che il dato letterale della norma non osta all’applicazione dell’art. 42 bis nelle ipotesi in cui il difetto di titolo si manifesti per intervenuta declaratoria di nullità ovvero per annullamento del contratto di compravendita….”. In tal senso il riferimento deve essere ad una occupazione comunque verificatasi, e quindi anche al di fuori di un procedimento espropriativo, ove la PA abbia ad esempio acquisito il bene mediante fattispecie negoziale poi caducata, con ciò valorizzando la natura di rimedio generale dell’acquisizione sanante ex art. 42 bis TUE.

[6]Chiariva Cass. Civ. Sez. un. N. 3940 del 10/06/1988 che presupposto indefettibile per configurare la fattispecie acquisitiva per accessione invertita fosse la dichiarazione di pubblica utilità in mancanza della quale viene in considerazione la c.d. occupazione usurpativa, “non idonea a sortire l’effetto traslativo”.

[7]È proprio con riferimento all’occupazione usurpativa che, ove il privato decida di optare per la sola tutela risarcitoria per equivalente senza chiedere la restituzione del fondo, è stata originariamente elaborata la tesi della c.d. rinuncia abdicativa su cui, come si vedrà, la giurisprudenza della Cassazione, favorevole a tale ricostruzione, si pone ancora oggi in contrasto con le pronunce dell’Adunanza Plenaria nn. 2, 4 e 5 del 2020 che ritiene tale tesi ricostruttiva non condivisibile (cfr. Cass. nn. 18142, 18243, 18167 e 18168/2022) .

[8]Così Cons. St. A.P. n. 2 del 9/2/2016.

[9]Così Roberto Garofoli e Giulia Ferrari “Manuale di Diritto Amministrativo”, Nel Diritto Editore XVII ed. pag. 1253.

[10]Cfr. fra le altre CEDU n. 36813/1597 del 29/3/2006, Scordino c/Italia.

[11]La Corte Costituzionale, malgrado abbia ritenuto assorbente la censura di eccesso di delega, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 T.U.es. prende posizione sulle principali criticità della norma in un obiter dictum di cui si dirà più oltre: osserva inoltre che “….la norma in esame non solo è marcatamente innovativa rispetto al contesto normativo positivo di cui era consentito un mero riordino, ma neppure è coerente con quegli orientamenti di giurisprudenza che, in via interpretativa, erano riusciti a porre un certo rimedio ad alcune gravi patologie emerse nel corso dei procedimenti espropriativi. Siffatto carattere della norma impugnata trova conferma significativa nella circostanza che, secondo la giurisprudenza di legittimità, in materia di occupazione di urgenza, la sopravvenienza di un provvedimento amministrativo non poteva avere un’efficacia sanante retroattiva, determinata da scelte discrezionali dell’ente pubblico o dai suoi poteri autoritativi. Nel regime risultante dalla norma impugnata, invece, si prevede un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa amministrazione che ha commesso l’illecito, a dispetto di un giudicato che dispone il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato…”

[12]Corte Cost n. 293/2010 prospettava infatti un “….legittimo dubbio quanto alla idoneità della scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU…” ed evidenziava come l’art. 43 appariva di fatto come una sorta di sanatoria in cui l’acquisizione del bene al patrimonio della PA si accompagnava ad un risarcimento del danno, con ciò evidentemente manifestando la presenza di un illecito da sanare. In particolare per la Corte Costituzionale “…quella prefigurata (“dall’art. 43” n.d.a.) costituisce soltanto una delle molteplici soluzioni possibili. Il legislatore avrebbe potuto conseguire tale obiettivo e disciplinare in modi diversi la materia, ed anche espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato, in analogia con altri ordinamenti europei.” Infine la Corte Costituzionale non manca di lanciare un monito al Legislatore osservando che la stessa CEDU”…sia pure incidentalmente, ha precisato che l’espropriazione indiretta si pone in violazione del principio di legalità, perché non è in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permette all’amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da «azioni illegali», e ciò sia allorchè essa costituisca conseguenza di un’interpretazione giurisprudenziale, sia allorchè derivi da una legge – con espresso riferimento all’articolo 43 del t.u. qui censurato –, in quanto tale forma di espropriazione non può comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione adottata secondo «buona e debita forma» (Causa Sciarrotta ed altri c. Italia – Terza Sezione – sentenza 12 gennaio 2006 – ricorso n. 14793/02)…”.

[13]Corte Cost. n. 71/2015, secondo cui fra l’altro : “…l ’art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni ha certamente reintrodotto la possibilità, per l’amministrazione che utilizza senza titolo un bene privato per scopi di interesse pubblico, di evitarne la restituzione al proprietario (e/o la riduzione in pristino stato), attraverso un atto di acquisizione coattiva al proprio patrimonio indisponibile. Tale atto sostituisce il regolare procedimento ablativo prefigurato dal T.U. sulle espropriazioni, e si pone, a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo semplificato, che assorbe in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio, e quindi sintetizza uno actu lo svolgimento dell’intero procedimento, in presenza dei presupposti indicati dalla norma….”.

[14]Previsto invece nella misura del 5% annuo per ristorare il periodo di illegittima occupazione intervenuta prima del provvedimento e dunque sine titulo, ulteriore conferma del fatto che la nuova norma, a differenza dell’art. 43, non opera affatto in sanatoria ma piuttosto con efficacia ex nunc.

[15]Precisa sul punto la Corte, sent. n. 71/2015: “… La nuova disciplina si applica non solo quando manchi del tutto l’atto espropriativo, ma anche laddove sia stato annullato – o impugnato a tal fine, nel qual caso occorre il previo ritiro in autotutela da parte della medesima pubblica amministrazione – l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, oppure la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera oppure, ancora, il decreto di esproprio. Non è stata più riproposta la cosiddetta acquisizione in via giudiziaria, precedentemente prevista dal comma 3 dell’art. 43, ed in virtù della quale l’acquisizione del bene in favore della pubblica amministrazione poteva realizzarsi anche per effetto dell’intervento di una pronuncia del giudice amministrativo, volta a paralizzare l’azione restitutoria proposta dal privato. Non secondaria, nell’economia complessiva del nuovo istituto, è infine la previsione (non presente nel precedente art. 43) in base alla quale l’autorità che emana il provvedimento di acquisizione ne dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale. Si è, dunque, in presenza di un istituto diverso da quello disciplinato dall’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni….”

[16]CEDU, sez. I, 5 dicembre 2023 Domenica Sorasio e altri c. Italia.

[17]In questi termini Francesco Caringella “Manuale di Diritto Amministrativo”, Dike Giuridica XVII ed. 2025 pag. 804

[18]E quindi in tutti i casi in cui la dichiarazione di pubblica utilità manchi o sia stata annullata, o comunque il procedimento espropriativo sia carente o affetto da patologie non sanabili, accomunando quindi nel proprio ambito di applicazione i ben noti istituti dell’occupazione acquisitiva ed usurpativa.

[19]È opportuno precisare ancora una volta come il fatto produttivo dell’acquisto in proprietà in favore della P.A. non sia il comportamento illecito tenuto nel periodo di occupazione sine titulo, ma il provvedimento amministrativo adottato ai sensi dell’art. 42 bis.

[20]“..nell’atto è liquidato l’indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L’atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14, comma 2”

[21]C.f.r. ancora A.p. n. 2/2016 “……per evitare che l’eccezionale potere ablatorio previsto dall’art. 42-bis possa essere esercitato sine die in violazione dei valori costituzionali ed europei di certezza e stabilità del quadro regolatorio dell’assetto dei contrapposti interessi in gioco, la disciplina ivi dettata è inserita in (ed arricchita da) un più ampio contesto ordinamentale che – in ragione della sussistenza dell’obbligo della P.A. di valutare se emanare un atto tipico sull’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto – prevede per il proprietario strumenti adeguati di reazione all’inerzia della P.A., esercitabili davanti al giudice amministrativo, sia attraverso il c.d. “rito silenzio” (artt. 34 e 117 c.p.a.), sia in sede di ordinario giudizio di legittimità avente ad oggetto il procedimento ablatorio sospettato di illegittimità (o altro giudizio avente ad oggetto la tutela reipersecutoria, come verificatosi nel caso di specie), secondo le coordinate esegetiche esplicitamente stabilite dalla sentenza n. 71 del 2015 (in particolare § 6.6.3.);…”

[22]L’ A.P. n. 6/2021 formula infatti il seguente principio di diritto: “ .. In caso di occupazione illegittima, a fronte di un giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, formatosi su una sentenza irrevocabile contenente l’accertamento del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva, alle parti e ai loro eredi o aventi causa è precluso il successivo esercizio, in relazione al medesimo bene, sia dell’azione (di natura personale e obbligatoria) di risarcimento del danno in forma specifica attraverso la restituzione del bene previa rimessione in pristino, sia dell’azione (di natura reale,

[23]C.f.r. A.p. n. 2/2016 “..in presenza di un giudicato restitutorio il provvedimento di acquisizione non può essere emanato”

[24]È opportuno precisare che il potere di condanna del giudice incontra ovviamente il limite dei poteri amministrativi non ancora esercitati e della discrezionalità amministrativa (art. 34 comma 2 e comma 1 lett. C) del C.p.a.), e tuttavia in sede di cognizione non vi è alcun limite alla possibilità che il G.A. condanni (come spesso avviene) la P.A. nel giudizio sul silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. a definire il procedimento (con determinazione assolutamente discrezionale) alternativamente acquisendo il bene illecitamente occupato ex art. 42 bis o piuttosto provvedendo alla restituzione con relativo ripristino in favore del privato.

[25]Conclude infatti A.p. n. 2/2016 affermando il principio che “Il commissario ad acta può emanare il provvedimento di acquisizione coattiva previsto dall’articolo 42-bis d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità -: a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt. 34, comma 1, lett. e), e 114, comma, 4, lett. d), c.p.a., qualora tale adempimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur; b) se nominato dal giudice amministrativo a mente dell’art. 117, comma 3, c.p.a., qualora l’amministrazione non abbia provveduto sull’istanza dell’interessato che abbia sollecitato l’esercizio del potere di cui al menzionato art. 42-bis”.

[26]C.f.r. A.p. n. 5/2020 “..Il giudicato restitutorio (amministrativo o civile), inerente all’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù, in esercizio del potere ex art. 42 bis, comma 6, DPR 8 giugno 2001 n. 327, poiché questo presuppone il mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare.”

[27]Su cui invece si veda A.p. n. 2/2016 “… assume un rilievo centrale…un ulteriore elemento caratterizzante l’istituto in esame, ovvero l’impossibilità che l’Amministrazione emani il provvedimento di acquisizione in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario; tale elemento – valorizzato dalla sentenza n. 71 del 2015 in coerenza coi principi elaborati dalla Corte di Strasburgo – si desume implicitamente dalla previsione del comma 2 dell’art. 42-bis nella parte in cui consente all’autorità di adottare il provvedimento durante la pendenza del giudizio avente ad oggetto l’annullamento della procedura ablatoria (ovvero nel corso del successivo eventuale giudizio di ottemperanza), ma non oltre, e quindi dopo che si sia formato un eventuale giudicato non soltanto cassatorio ma anche esplicitamente restitutorio…”

[28]Per un approfondimento sul tema si rimanda a F. Martines, “Acquisizione sanante e ammissibilità della rinuncia abdicativa: diversità di vedute fra giudice amministrativo e ordinario (nota a Cass. Civ. Sez. I, 6/6/2022 nn. 18142, 18143, 18167, 18168)”; per un approccio sintetico ma esaustivo Roberto Garofoli e Giulia Ferrari “Manuale di Diritto Amministrativo”, Nel Diritto Editore XVII ed. pag. 1262.

[29]C.f.r. note nn. 2 e 3

[30]C.f.r. Cass. Civ. Sez. I, 6/6/2022 nn. 18142, 18143, 18167, 18168.

[31]Seguita sul punto dalle SS.UU. Cass. N. 22096/2015, secondo cui “..spetta al g.o. la controversia concernente l’ammontare dell’indennizzo dovuto dalla P.a. in sede di emissione di un provvedimento ….ex art. 42 bis D.p.r. 327/2001, poiché tale ristoro ha natura indennitaria e non risarcitoria..”

[32]Possesso non violento, non clandestino, ininterrotto, da oltre un ventennio.

[33]Come si è visto la Corte Costituzionale, con sentenza n. 293/2010, ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega.

[34]Impossibile non citare pedissequamente A.p. n. 2/2016.

 

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