Antonio Scuticchio*
“Si ritiene che il legislatore, nel tipizzare il concetto di occasionalità dell’agevolazione abbia inteso conferire all’interprete una delega in bianco per stabilire di volta in volta nei singoli casi quali siano i fattori inquinanti la gestione dell’impresa… premesse queste considerazioni il Collegio ritiene che l’impresa richiedente sia esposta a un rischio di ingerenza da parte di un’associazione mafiosa che può definirsi di grado modesto”.”(Tribunale di Prevenzione Catanzaro, II sez., decreti del 19 febbraio 2024 e 18 giugno 2024)
1) Premessa: l’innesto della nuova ‘prevenzione collaborativa’ nel sistema del Codice antimafia
Con il D.L 6.11.2021, n. 152 recante Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione di infiltrazioni mafiose, convertito dalla legge 29 dicembre del 2021, n. 233, sono state introdotte significative modifiche al Libro II del D.Lgs 159/2011 (Codice Antimafia).
L’articolo 49 del D.L. 152/2021 ha aggiunto al Codice Antimafia l’art. 94-bis, rubricato Misure amministrative di prevenzione collaborativa applicabili in caso di agevolazione occasionale, che rappresenta un ulteriore tassello del sistema progressivo delle misure di prevenzione.
Il nuovo articolo 94-bis consente alle prefetture di anticipare il controllo giudiziario ex art. 34-bis alla fase amministrativa, sulla base del medesimo presupposto che consente al Tribunale di Prevenzione di applicare la misura ogniqualvolta i tentativi di infiltrazione mafiosa siano riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale.
In tal modo si anticipa in sede amministrativa la valutazione tra agevolazione occasionale ed agevolazione non occasionale, secondo lo schema ampiamente sperimentato in tema di controllo giudiziario. La nuova misura opera totalmente al di fuori del contesto giudiziario tradizionale ed è meno afflittiva dell’interdittiva[1]
L’intento del legislatore è quello di proseguire il disegno di revisione del Codice Antimafia, avviato nel 2017, che arricchiva gli strumenti di prevenzione al fine di diversificare e modulare la risposta dello Stato in relazione alla gravità del fenomeno infiltrativo, sì da sottrarre materia al monopolio delle informative antimafia e agli effetti esiziali che dalle stesse derivano per le imprese.
Con l’opzione fra due misure di prevenzione fra loro alternative (interdittiva e misure collaborative) è stato conferito alle prefetture un potere di scelta che prima non esisteva.
La riforma, quindi, si muove nel solco di una legislazione che amplia il potere del prefetto. In particolare quello valutativo che, per giurisprudenza costante[2], è indispensabile ad assicurare al sistema quel grado di flessibilità necessaria per consentirne un costante adeguamento al mutevole atteggiarsi del fenomeno mafioso e fronteggiarlo efficacemente.
L’articolo 49 del D.lgs. 152/2021 prevede più misure amministrative di prevenzione collaborativa (applicabili disgiuntamente o congiuntamente dal prefetto) in alternativa all’interdittiva antimafia.
Il presupposto che assume rilevanza per la loro applicazione è lo stesso dell’art. 34-bis: deve trattarsi di “tentativi di infiltrazione riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale” (art. 94, co. I Codice Antimafia).
Tali misure condividono non solo i medesimi presupposti applicativi , ma anche la medesima ratio del controllo giudiziario, cioè la bonifica dell’impresa macchiata da occasionali presenze mafiose.
Esse si sostanziano nelle quattro prescrizioni previste dal nuovo art 94:
“a) adottare ed efficacemente attuare misure organizzative, anche ai sensi degli articoli 6, 7 e 24-ter del d.l. 8 giugno 2001, n. 231[3], atte a rimuovere e prevenire le cause di agevolazione occasionale;
b) comunicare al gruppo interforze istituito presso la prefettura competente per il luogo di sede legale o di residenza, entro quindici giorni dal loro compimento, gli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati, gli atti di pagamento ricevuti, gli incarichi professionali conferiti, di amministrazione o di gestione fiduciaria ricevuti, di valore non inferiore a 5.000 euro o di valore superiore stabilito dal prefetto, sentito il predetto gruppo interforze, in relazione al reddito della persona o al patrimonio e al volume di affari dell’impresa;
c) per le società di capitali o di persone, comunicare al gruppo interforze i finanziamenti, in qualsiasi forma, eventualmente erogati da parte deisoci o di terzi;
d) comunicare al gruppo interforze i contratti di associazione in partecipazione stipulati;
e) utilizzare un conto corrente dedicato, anche in via non esclusiva, per gli atti di pagamento e riscossione di cui alla lettera b), nonché per i finanziamenti di cui alla lettera c), osservando, per i pagamenti previsti dall’articolo 3, comma 2, della legge 13 agosto 2010, n. 136, le modalità indicate nella stessa norma”.
Si noti che la misura di cui al punto a) è identica a quella prevista dall’art. 34-bis III co, lett. D), mentre la misura di cui al punto B) differisce dal quella di cui alla lett. A) del citato articolo per il fatto che le comunicazioni sono sotto il controllo della prefettura anziché di altri soggetti (questore e nucleo di polizia tributaria), e per la soglia leggermente più bassa (5mila anziché 7mila euro) dei rapporti economici al di sopra della quale c’è obbligo di comunicazione[4].
Oltre a queste, si deve considerare una quinta misura, prevista dal co. 2 dell’art. 94, anch’essa simile a quella prevista dall’art. 34-bis : “Il prefetto, in aggiunta alle misure di cui al comma 1, può nominare, anche d’ufficio, uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, individuati nell’albo di cui all’articolo 35, co. 2-bis, con il compito di svolgere funzioni di supporto finalizzate all’attuazione delle misure di prevenzione collaborativa”.
Con riguardo ai tempi, il prefetto prescrive all’impresa l’osservanza, per un periodo non inferiore a sei e non superiore a 12 mesi, di una serie di misure di controllo ‘attivo’ che consentono alla medesima impresa di continuare a operare sotto la stretta vigilanza dell’autorità statale.
Quindi, si tratta di un provvedimento amministrativo temporaneo, preordinato al rilascio dell’informazione antimafia, che potrà essere liberatoria qualora, allo spirare del termine fissato, sulla base delle analisi formulate dal gruppo interforze emerga il “venir meno dell’agevolazione occasionale e l’assenza di altri tentativi di infiltrazione mafiosa”.
Al pari del Giudice della prevenzione, nell’applicare l’art. 94-bis il Prefetto deve effettuare e argomentare un giudizio prognostico sulla emendabilità della situazione di infiltrazione rilevata. E, così come accade per il TdP, “dovrà servirsi del materiale probatorio reso disponibile dall’impresa istante per decidere se essa, grazie all’applicazione della misura, possa attrezzarsi in modo adeguato al fine di scongiurare in futuro quegli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa diretti a condizionare l’impresa”[5]
Quindi,il legislatore si è preoccupato di innestare la nuova ‘prevenzione collaborativa’ nell’ordinamento prevedendo un sistema di coordinamento con le misure collaborative disposte dal Tribunale della Prevenzione.
Ciò nonostante, con riguardo al rapporto fra provvedimento prefettizio ex art. 94-bis e decisione del Tribunale della Prevenzione si sono innestati nuovi problemi interpretativi su una questione già aggrovigliata e dibattuta: i limiti del sindacato del giudice della prevenzione sull’interdittiva.
La questione sorge quando il TdP sospende l’interdittiva su richiesta dell’impresa – accordando il controllo giudiziario– sul presupposto dell’esistenza di quei tentativi di infiltrazione occasionale che, a rigor di logica, erano stati esclusi dalla prefettura. Altrimenti, la misura collaborativa sarebbe stata accordata già in sede amministrativa.
Il nuovo art. 92 CAM chiede al Prefetto un giudizio prognostico (uguale a quello che deve compiere il TdP in sede di 34-bis) su una operazione di self-cleaning dell’impresa, condizione necessaria per l’applicazione delle misure collaborative. Solo se tale giudizio sia negativo, la Prefettura deve adottare l’informazione interdittiva. Non a caso queste opzioni sono collocate, sistematicamente, la prima alla lett. A) del co. 2-ter dell’art. 92 e la seconda alla lett. B) del medesimo comma.
Una volta che la prefettura ha optato per l’interdittiva, il TdP, che secondo consolidata giurisprudenza (CdS Sez. III, 10.8.2020, n.4979) può sindacare pienamente se sussista o no l’occasionalità[6], non si trova più, come in passato, a decidere soltanto se l’impresa, in proiezione, potrà essere disinquinata dall’occasionale tentativo di infiltrazione. Dopo la novella legislativa il TdP giocoforza deve stabilire se la Prefettura ha errato nell’escludere l’applicazione di una misura collaborativa. Va ricordato, infatti, che le misure ex art. 34-bis ed ex art. 94-bis sono speculari, con l’unica differenza che una è applicata dalla p.a., l’altra dal tribunale.
Ovviamente il giudice della prevenzione questo giudizio può darlo. Ma ciò può portare a inevitabili frizioni, sul piano politico, tra differenti dimensioni istituzionali, peraltro in una materia delicatissima quale l’ordine pubblico.
2) Le recenti pronunce del TdP di Catanzaro
In due recenti pronunce, un TdP (Catanzaro, II sez., 19 febbraio 2024 e 18 giugno 2024) ha cercato di risolvere il conflitto ma, come si dirà, in modo esegeticamente opinabile.
A seguito di notifica di informazione interdittiva (una del 21.12.2023, l’altra del 21.3.2024 impugnate al TAR, presupposto per la conseguente richiesta di controllo volontario, il TdP ha concesso le misure ex art. 34-bis premettendo che “l’individuazione dei presupposti per il controllo giudiziario a iniziativa privata non possa farsi discendere dalla ricorrenza della situazione descritta al co. 1 dell’art. 34-bis (vale a dire dalla agevolazione occasionale) poiché, a parte il rilievo della possibilità di adozione della interdittiva antimafia in presenza di una agevolazione occasionale, non può sfuggire come l’accertamento di una tale situazione si pone come condizione per la sottoposizione dell’impresa al controllo giudiziario a iniziativa di parte pubblica, che si rivela più incisivo e penetrante sia con riguardo alla gestione dell’impresa sia con riguardo alle persone dell’imprenditore individuale e dei componenti la compagine sociale…”
Una premessa del tutto sbagliata poiché, in presenza di una valutazione di agevolazione occasionale, il nuovo art. 94-bis prevede esattamente l’applicazione di misure collaborative. Quindi il giudice della prevenzione ha ragionato come se non esistesse la riforma del 2021.
Ciò premesso, il decreto di ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis stabilisce che “lo strumento del controllo giudiziario ad opera dell’imprenditore possa trovare concreta possibilità di operare solamente allorché l’informazione interdittiva sia stata adottata in relazione a situazioni fattuali in cui il tentativo o pericolo di infiltrazione o condizionamento delle scelte imprenditoriali sia di modesta o ridotta entità e, in ogni caso, tale rendere possibile o comunque consentire l’eliminazione delle anomalie riscontrate mediante interventi attuati all’interno e dall’interno direttamente e autonomamente dall’impresa destinataria di interdittiva antimafia” [7].
Il ragionamento adottato per superare il richiamo della norma (art. 34-bis; art. 92) al necessario presupposto dell’occasionalità dell’agevolazione è di tipo semantico/definitorio: “…si ritiene che il legislatore, nel tipizzare il concetto di occasionalità dell’agevolazione abbia inteso conferire all’interprete una delega in bianco per stabilire di volta in volta nei singoli casi quali siano i fattori inquinanti la gestione dell’impresa… premesse queste considerazioni il Collegio ritiene che l’impresa richiedente sia esposta a un rischio di ingerenza da parte di un’associazione mafiosa che può definirsi di grado modesto”.
Affermato ciò, però, il Collegio prosegue con una affermazione che appare incompatibile con la premessa: “Si ritiene, infatti, che la situazione emergente dagli atti si caratterizzi per l’evidenziazione di elementi indiziari i quali sono tali da conferire al prospettato pericolo di infiltrazione mafiosa nella struttura imprenditoriale carattere di occasionalità”. Dunque il decreto si conforma al requisito (di legge) inizialmente escluso o, comunque, semanticamente sostituito con infiltrazione ‘di modesta entità’ .
Detto ciò, però, il giudice della prevenzione rende palese la sovrapposizione del suo giudizio a quella del prefetto che, a rigor di logica, aveva escluso l’occasionalità, poiché appare chiaro come il concetto di ‘modesto’ rientri in quello di ‘occasionale’ e non sia, invece, qualcosa di diverso come sembrava nel leggere la prima parte della sentenza.
Da notare che, nella fattispecie, il PM aveva concluso per il rigetto della richiesta dell’art. 34.-bis.
3) Prospettive di riforma (della riforma)
I decreti citati, come si è detto, sono partiti da una doppia premessa errata. Una potrebbe considerarsi extra-ordinem, poiché pretende di bypassare il dettato dell’art. 34-bis. L’altra ignora l’art. 94-bis.
La conclusione, invece, appare corretta se non altro perché il giudice della prevenzione sussume la fattispecie nell’alveo della norma correlata.
Tuttavia resta irrisolto il problema originario, cioè il contrasto di valutazione tra prefettura e TdP sull’esistenza o no dell’occasionalità.
La questione è rilevante poiché, come è stato osservato in dottrina, “l’affermazione per cui il giudizio di “occasionalità” dell’agevolazione mafiosa su cui il giudice penale fonda la propria prognosi de futuro in ordine alla “bonificabilità” dell’impresa è un tema del quale il giudice amministrativo possa del tutto disinteressarsi è oggi molto meno scontata, dopo l’introduzione nel sistema delle nuove misure di prevenzione collaborativa alternative all’informativa interdittiva[8]”.
Sarebbe interessante, infatti, conoscere l’orientamento del G.A. nella ipotesi in cui, avendo rigettato l’istanza di sospensiva contro l’interdittiva, sia chiamato a vagliare motivi aggiunti (o memorie ex art. 73 cpa) in cui parte ricorrente esibisca il decreto di ammissione al 34-bis. Potrebbe essere in grado di influenzare il G.A., in quanto sintomatico di un eccesso di potere della p.a[9]., non avendo questa rilevato l’occasionale infiltrazione che avrebbe dovuto condurre all’applicazione di misure collaborative anziché all’interdittiva?
Pur non potendosi parlare di contrasti di giudicato, situazioni del genere potrebbero dar luogo a decisioni sulla stessa fattispecie (la capacità di self-cleaning del soggetto economico) alquanto differenti.
E’ quindi auspicabile un rafforzamento dell’interlocuzione fra TdP e prefettura, previsto dall’art. 34-bis ma finora limitato alla mera richiesta di controdeduzioni, che si svolge in maniera documentale.
Nei casi ‘in bilico’, quel ‘sentito il Prefetto’ previsto dalla norma dovrebbe dar luogo a un confronto molto più profondo, mediante la partecipazione della prefettura all’udienza camerale di prevenzione[10]. Cosa che il tribunale mai richiede e cui le prefetture quasi mai provvedono motu proprio.
Fatto sta che, nella continua ricerca del miglior equilibrio possibile tra interessi e valori opposti e in perenne tensione fra loro (da un lato, le esigenze di tutela dell’ordine pubblico e di prevenzione dell’infiltrazione criminale nella gestione di risorse pubbliche; dall’altro, i diritti e gli interessi di natura personale che si ricollegano all’esercizio dell’attività di impresa) non si può ancora dire sia stato trovato un punto fermo. L’impressione è che alla riforma del 2021 ne seguirà quanto prima un’altra, con la quale si dovrà intervenire per risolvere le nuove questioni aperte con l’introduzione delle misure di prevenzione collaborativa.
*avvocato del Foro di Vibo Valentia, direttore responsabile de ilforovibonese.it
[1] v. D’Angelo- G. Varraso in Il decreto-legge n. 152/2021 e le modifiche in tema di documentazione antimafia e prevenzione collaborativa, in Sistema penale, 2022, secondo i quali l’introduzione di tali misure accoglie la richiesta proveniente dal giudice amministrative di ridurre il raggio di applicazione dell’informativa antimafia e gli effetti pregiudizievoli. Attraverso la sentenza n. 4978 del 2020 «[…]il CdS aveva indicato l’opportunità di introdurre apposite misure di self cleaning, che lo stesso legislatore avrebbe potuto introdurre già in sede procedimentale con un’apposita rivisitazione delle misure straordinarie – previste, ad esempio, dall’art. 32, comma 10, d.l. n. 90 del 2014- da ammettersi “prima e al fine di evitare che si adotti la misura più incisiva dell’informazione antimafia”».
[2] Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2019, n.758; Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2019, n. 6105, Cons. Stato, Sez. III.
[3]“Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300., artt. 6, 7 e 24-ter:
Art. 6. Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell’ente , co. 2 “In relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze: a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati; b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire; c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli; e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
2-bis. I modelli di cui al comma 1, lettera a), prevedono, ai sensi del decreto legislativo attuativo della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019, i canali di segnalazione interna, il divieto di ritorsione e il sistema disciplinare, adottato ai sensi del comma 2, lettera e).
Art. 7. Soggetti sottoposti all’altrui direzione e modelli di organizzazione dell’ente
co 3. Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell’organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio.
Co 4. L’efficace attuazione del modello richiede: a) una verifica periodica e l’eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività; b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
Art. 24-ter. Delitti di criminalità organizzata
3 3. Nei casi di condanna per uno dei delitti indicati nei commi 1 e 2, si applicano le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore ad un anno.
[4]Dal momento che quelle previste dall’art. 34-bis e 94 CAM sono forme di prevenzione speculari e alternative, il legislatore ha disposto misure di coordinamento, che confermano il rapporto di necessaria interrelazione, prevedendo, ai sensi del co. 1, lett. a) art. 34-bis (novellato dall’art. 47) che «Nel caso in cui risultino applicate le misure previste dall’articolo 94-bis, il tribunale valuta se adottare in loro sostituzione il provvedimento di cui al comma 2, lettera b)» (cioè applicare d’ufficio l’art. 34-bis) ,consistente nel monitoraggio e tutoraggio dell’amministratore giudiziario, tenendo eventualmente conto del periodo di esecuzione di tali misure ai fini della durata del controllo giudiziario.
[5] v. TAR Reggio Calabria, n. 598/2023
[6]Di regola, la valutazione giurisdizionale della condotta di occasionalità di basa sul materiare informativo trasfuso dal P.M. e dalla polizia giudiziaria.
[7] Queste statuizioni fanno praticamente copia-incolla con una precedente decisione del 2021 (decreto 8 febbraio) adottata dallo stesso TdP di Catanzaro, già nel 2021, riportata da Brescia, Cavaliere e Mottura in Amministrazione e controllo giudiziario, cit., pagg. 196-197. Si direbbe che, a fronte di una nuova fattispecie, il TdP non abbia mutato il precedente orientamento.
[8] v. R. Greco, La giurisprudenza del CdS in tema di misure antimafia, in www.giustizia-amministrativa.it
[9]v. in questo senso G. Veltri (Consigliere di Stato), in “La prevenzione antimafia collaborativa: un primo commento (relazione tenuta al CdS l’1 aprile 2022), secondo cui “Già a una prima lettura del d.lg.s 152/2021, per le informative, il sindacato del GA probabilmente si arricchirà di un parametro ulteriore, ricompreso nell’eccesso di potere, ossia quello della proporzionalità della misura applicata. In particolare, posto che le misure a disposizione dell’amministrazione sono due (informativa e collaborazione preventiva) e sono graduabili, il vaglio di legittimità dell’informativa non dovrà essere soltanto basato sulla sussistenza o meno del rischio infiltrativo, ma sul carattere stabile o occasionale della stessa e sulla possibile applicabilità della collaborazione preventiva in luogo dell’informativa. Vi sarà inoltre probabilmente spazio per provvedimenti cautelari propulsivi e atipici quali l’ordine del riesame o addirittura l’ordine di applicare il controllo giudiziario quale misura “cautelare” minore idonea a scongiurare i rischi per l’economia legale nelle more del definitivo giudizio sull’informativa”.
[10] In tal modo, è stato osservato in dottrina (v. D’Angelo-Varraso, in Il decreto-legge n. 152/2021 e le modifiche in tema di documentazione antimafia e prevenzione collaborativa, cit) “Da un lato, il prefetto potrà trasferire e rappresentare nel procedimento davanti al tribunale di prevenzione gli elementi probatori acquisiti nel corso della procedura amministrativa, al fine di una più meditata decisione del giudice di prevenzione. Dall’altro lato, lo stesso prefetto potrà a sua volta arricchire, in via diretta con la sua presenza in udienza e le conseguenti emergenze probatorie, il proprio bagaglio conoscitivo”.
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