La controversa questione sul bilanciamento tra le misure cautelari ed il principio di inviolabilità della libertà personale

Deborah Cosentino*

Focus sulle misure cautelari

§1. Cenni introduttivi

Le misure cautelari sono dei provvedimenti provvisori ed immediatamente esecutivi che comportano una limitazione di alcune libertà fondamentali, tutelate dalla Costituzione e dalle convenzioni internazionali. Si tratta della libertà personale, della libertà di circolazione e della libertà di disporre di beni mobili ed immobili.

Tali misure si definiscono cautelari perché cautelare è la sua finalità; esse tendono ad evitare che il trascorrere del tempo possa pregiudicare l’accertamento dei fatti e l’efficacia pratica della sentenza.

Le  misure cautelari si distinguono in personali (coercitive o interdittive) e reali (sequestro conservativo o preventivo) ed hanno caratteristiche che le differenziano dagli altri provvedimenti.

Le specifiche caratteristiche sono:

1.strumentalità rispetto al procedimento penale;

2. situazione di urgenza;

3.prognosi di colpevolezza allo stato degli atti;

4.immediata esecutività del provvedimento;

5. provvisorietà del provvedimento;

6. previsione per legge delle limitazioni alla libertà;

7.riserva relativa di giurisdizione;

8.impugnabilità dei provvedimenti cautelari[1].

Alcune di esse sono riscontrabili nel codice di procedura penale, libro IV rubricato misure cautelari. Nello specifico, l’art. 272 c.p.p. racchiude il principio di riserva di legge e di tassatività, l’art. 273 c.p.p. presuppone l’applicazione della misura cautelare solo dopo l’accertamento di gravi indizi di colpevolezza desumibili allo stato degli atti, ovverossiaalla formazione del materiale probatorio, ancora in itinere e non sottoposto al vaglio del contraddittorio.

L’art. 274 c.p.p. dispone un elenco di esigenze cautelari specifiche ed inderogabili dovute a situazioni di concreto ed attuale pericolo che giustificano l’applicazione di una misura cautelare, l’art. 293 c.p.p. dispone l’immediata esecutività del provvedimento cautelare, stante la necessità di evitare pericoli che possono sorgere nell’attesa della sentenza definitiva mentre l’art. 309 ss. c.p.p. garantisce al soggetto interessato la possibilità di proporre impugnazione avverso il provvedimento cautelare personale entro 10 gg, attraverso i mezzi di gravame quali il riesame (sia per le misure cautelari personali che reali), l’appello o il ricorso per cassazione (sia per le misure cautelari personali che reali).

La scelta di applicare una misura cautelare si giustifica alla luce di due ragioni: predisporre uno strumento dall’elevato grado di efficienza per reprimere forme di allarme sociale e restringere il ventaglio di scelte rimesse al giudice, offrendo una sorta di “scudo normativo” al fine di non esporlo a pressioni volte a condizionare il suo potere decisorio[2] .

“La misura cautelare serve principalmente ad assicurare gli effetti della successiva ed eventuale sentenza conclusiva di condanna in modo che, nell’attesa che si diramino le tempistiche processuali, si eviti di svuotare quest’ultima dei relativi effetti”[3].

Qualora risultino mancanti le condizioni di applicabilità delle misure cautelari ovvero le esigenze cautelari, la misura cautelare viene immediatamente revocata. Invece quando le esigenze cautelari risultano attenuate o la misura non appare più proporzionata, il giudice sostituisce in melius la misura cautelare.

§2. Le misure cautelari e la presunzione di innocenza

L’annosa controversia circa il rapporto tra le misure cautelari e la libertà personale è specifica in riferimento alle misure cautelari coercitive, dove appare necessaria un’attività di bilanciamento tra le condizioni generali di applicabilità, tra le esigenze cautelari sussistenti in base al caso concreto e tra i valori costituzionali garantiti in materia di libertà personale.

Nel nostro ordinamento vige la presunzione di innocenza, secondo cui un soggetto non è considerato colpevole fino a sentenza definitiva ovvero passata in giudicato.

La Costituzione impone che l’imputato non venga considerato colpevole fino alla condanna definitiva (art. 27 c.2), ma all’art.13 Cost. è consentita la limitazione della libertà personale anche prima della sentenza irrevocabile per atto motivato dall’Autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.

Tale principio è riportato nell’art. 272 c.p.p. rubricato limitazioni alla libertà della persona –testuale- “le libertà della persona possono essere limitate con misure soltanto a norma delle disposizioni del presente titolo”.

Sembrerebbe una contraddizione in termini, ma la contraddizione è solo apparente.

Per fare chiarezza, è intervenuta la Corte Costituzionale la quale ha focalizzato l’attenzione sull’aspetto generale e distintivo delle misure cautelari, ossia sulla caratteristica  della provvisorietà.

La misura cautelare non dev’essere un’anticipazione della sanzione penale che potrà essere applicata con la condanna, ma trattasi di un provvedimento giustificato dalla verifica di un concreto ed attuale pericolo. Se non si ravvisano i presupposti di cui all’art. 273 e 274 c.p.p. nessuna misura cautelare piò essere applicata dal giudice.

Per rafforzare il suo pronunciamento, la Corte Costituzionale si sofferma sul principio del minor sacrificio che ispira la disciplina della misura cautelare nel nostro sistema processuale. Ad avviso della Corte Costituzionale, il tratto distintivo del regime normativo è quello di imporre che le condizioni ed i presupposti per l’applicazione di una misura cautelare restrittiva della libertà personale siano valutati e motivati dal giudice sulla base della situazione concreta, così da realizzare una piena individualizzazione della coercizione cautelare.

L’esercizio del potere cautelare opera dunque su una valutazione complessiva, distinguendo l’attualità del pericolo di reiterazione dal criterio del tempo trascorso dal reato, di cui l’ordinanza cautelare deve dare conto nella motivazione.

“La misura cautelare da applicarsi dev’essere adeguata alle esigenze cautelari presenti nel caso concreto, proporzionata alla gravità del fatto e della sanzione che potrà essere irrogata al soggetto e graduata in modo tale da applicare la custodia in carcere solo come extrema ratio, ossia quando ogni altra misura cautelare risulti inadeguata al caso concreto”.[4]

“La custodia cautelare in carcere andrebbe applicata solo come ultima ratio, in relazione alle esigenze del caso concreto; essa è uno strumento di una sensibilità estrema che si alza e si abbassa a seconda di come il paese percepisce lo stato di pericolosità”.[5]

Ciò detto, si traduce nella corretta applicazione da parte del giudice competente dei criteri cautelari alla base dell’art. 275 c.p.p. fissati dal legislatore il quale ha “idealizzato” uno schema piramidale volto a graduare la pregnanza delle varie misure.

Inoltre, l’equilibrio richiesto trova fondamento nel principio di proporzionalità in senso stretto, così da consentire la coercizione solo a fronte di misure adeguate all’obiettivo, non eccessive e tollerabili per il soggetto ( artt. 5, 6, 49 e 52 Carta dei diritti UE).

§3. Report: le misure cautelari coercitive emesse in Italia

Nel tentativo di verificare la fisionomia delle misure cautelari nel sistema normativo e nella prassi, è essenziale verificare i dati per fornire elementi quantitativi idonei a consentire un ragionamento non meramente normativo.

La legge n. 47/2015 prevede che il Governo, entro il 31 gennaio di ogni anno, presenti alle Camere una relazione contenente dati, rilevazioni e statistiche relativi all’applicazione nell’anno precedente delle misure cautelari personali, distinte per tipologie con l’indicazione dell’esito dei relativi procedimenti, ove conclusi, forniti dai Tribunali (sezioni gip e sezioni dibattimentali) all’inizio di ogni anno.

Tale monitoraggio, elaborato  dal SICP – Sistema Informativo della Cognizione Penale- attivato nel 2016, soddisfa le esigenze di gestione amministrativa proprie dei procedimenti penali e non ha finalità di natura statistica.

 “Queste misure si sviluppano all’interno del processo penale come un vero e proprio subprocedimento, caratterizzato da una sempre più spiccata autonomia sia dal punto di vista procedimentale che strutturale; uno sviluppo che ha riguardato i soggetti che partecipano al procedimento, la stessa struttura del procedimento, l’oggetto, le condizioni e le tipologie di strumenti cautelari”[6].

Di seguito il dettaglio prospettico 2018/2021[7]

TIPOLOGIA MISURE CAUTELARI	Anno 2021	Anno 2020	Anno 2019	Anno 2018
Art. 281 c.p.p.: Divieto di espatrio	54	60	109	101
Art.  282  c.p.p.:  Obbligo di  presentazione alla Polizia Giudiziaria	12.816	11.642	14.204	14.503
Art.       282    bis    c.p.p.: Allontanamento dalla casa familiare	3.181	3.392	3.606	3.158
Art. 282 ter: Divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla p.o.	8.444	8.053	8.629	9.101
Art. 283 c. 1 c.p.p.: Divieto di dimora	4.532	4.805	5.090	5.211
Art. 283 c. 2 c.p.p.: Obbligo di dimora	6.467	6.850	7.268	7.439
Art.     284  c.p.p.:  Arresti domiciliari senza braccialetto	18.036	19.331	20.294	20.938
Art. 284 + art. 275 bis c.p.p.: Arresti domiciliari con braccialetto	2.808	2.618	2.753	2.840
Art. 285 c.p.p.: Custodia cautelare in carcere	24.126	24.928	31.624	31.970
Art. 286 c.p.p.: Custodia cautelare in luogo di cura	638	520	620	537
TOTALE NAZIONALE	81.102	82.199	94.197	95.798

Tenuto conto dell’emergenza epidemiologica avventa nel biennio 2020/21, dall’analisi effettuata si evince che, le misure cautelari coercitive maggiormente adottate negli anni di riferimento sono gli arresti domiciliari (senza braccialetto elettronico) e la custodia cautelare in carcere, in leggero decremento rispetto al biennio 2018/19.

Trattandosi di un dato non aggiornato, nel momento in cui si scrive si può solo far riferimento alla cronaca giudiziaria che ci riporta ai dati del 2018, ma ufficialmente per stilare un bilancio di variabilità occorre attendere il prossimo report del ministero della giustizia.

§4. Conclusione

Premesso che è difficile trarre delle conclusioni circa un tema così delicato, è inconfutabile affermare che le misure cautelari personali (nello specifico le misure coercitive in confronto alle interdittive) sono più adottate rispetto alle misure cautelari reali.

I criteri quali la proporzionalità e l’adeguatezza della misura dovrebbero essere fondamentali nel valutare la corretta adozione di una misura cautelare, ma non di rado vengono superficialmente considerati, con possibili casi si disparità di trattamento tra i soggetti coinvolti.

Memore della storia recente, i provvedimenti cautelari sono avvolti da diversi profili problematici. Il primo problema attiene ad un ricorso eccessivo (molti lo definiscono abuso) della misura personale coercitiva quale la custodia cautelare in carcere.

Nel 2013, la Corte europea dei diritti umani con sentenza “Torreggiani e altri vs Italia”, ha condannato l’Italia per il trattamento inumano e degradante dei detenuti in violazione dell’art. 3 Cedu ed ha raccomandato l’adozionedi interventi strutturali che prevedano, in particolare, l’applicazione di misure punitive non privative della libertà personale in alternativa a quelle carcerarie e la riduzione al minimo della custodia cautelare in carcere.

Appare evidente come, nonostante il monito della Cedu, la custodia cautelare in carcere risulta ancora la misura cautelare personale coercitiva preferita dalla magistratura (vedasi prospetto paragrafo 3).

I  detenuti  da custodia cautelare ammontano a 17.169, su un totale di 54.252 detenuti. All’interno di tale cifra, il dato relativo ai detenuti in attesa di giudizio ammonta a circa 9.252 individui[8].

Ipotizzare una riforma in tema di misure cautelari è inutile, se non si interviene a monte.

“La soluzione migliore è quella di intervenire sulle premesse delle misure (gravità indiziaria, esigenze cautelari, criteri di scelta, limiti di pena e perdita di efficacia) così da renderne maggiormente circoscritto il ricorso della misura cautelare, non senza considerare le implicazioni della loro durata nei trattati sviluppi procedimentali[9].

Appare sufficiente la proposta dell’insigne Spangher?

Mesi di custodia cautelare in carcere, sentenza di assoluzione in primo grado. Tempo perduto, danno all’immagine e solitudine….Non vi è modo di tornare indietro!

“Ma il giudice, prima di decidere, ha bisogno di una forza di carattere di cui l’avvocato può anche mancare: deve avere il coraggio di esercitare la funzione del giudicare, che è quasi divina, nonostante che senta dentro di sé tutte le debolezze, e forse le bassezze, dell’uomo; deve saper intimare il silenzio a una voce irrequieta che gli domanda che cosa avrebbe fatto la sua fragilità umana, se egli si fosse trovato nelle stesse condizioni in cui si è trovato il giudicabile; deve essere tanto sicuro del suo dovere, da dimenticare, ogni volta che pronuncia la sentenza, l’ammonimento eterno che gli viene dalla Montagna: NON GIUDICARE.”[10]

*avvocato, segretario AIGA Vibo Valentia

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[1] P. Tonini, Manuale di procedura penale, in Giuffrè, 2017, 426 ss.

[2] A. Camon, Fondamenti di procedura penale, in Cedam, 2020, 838.

[3] P. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, 1936, in Il foro Italico.

[4] Sentenza Corte Cost. n. 265/2010

[5] G.Spangher, La restrizione della libertà personale dell’imputato: carcere preventivo o misura cautelare, in dibattito presso l’università Mediterranea di RC, 2014

[6] AA.VV. Questione giustizia, in dibattito magistratura democratica, 2014.

[7] Ministero della Giustizia Dipartimento per gli Affari di Giustizia Direzione Generale degli Affari Interni

-Misure Cautelari Personali e Riparazione per Ingiusta Detenzione-, in Relazione al Parlamento ex legge 16 aprile 2015 n. 47, 2022.

[8] Ministero della Giustizia in http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg

[9]G. Spangher, il cronoprogramma e le possibili riforme delle misure cautelari, in penale diritto e procedura, 2022, 2.

[10] P. Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato,1989, 49 ss

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